Esta nota intenta poner algo de orden en el debate, por cierto complejo, sobre las reglas del delito por lavar activos que volverán a ser revisadas por la Corte Suprema con ocasión al caso Humala, otros y otras.
Propongo para estos fines 6 proposiciones:
1. La primera cuestión se refiere al asunto que se discutirá en la audiencia programada por la Corte para el 16 de noviembre. En ella no se discutirá el fondo del caso, que corresponde a la pregunta sobre la inocencia o culpabilidad de los acusados. Se discutirá una excepción, esto es, una cuestión relacionada a las condiciones que deben cumplirse para que un caso pueda llegar a juicio. Las excepciones, en el lenguaje usual de los procedimientos judiciales, corresponden a lo que llamamos “cuestiones de previo pronunciamiento”. En ellas se discuten si un caso, tal como viene propuesto por la fiscalía, merece llegar a juicio o no. Para decirlo de una manera clara, cuando la Corte Suprema discute una cuestión sobre inocencia o culpabilidad el estándar para darle la razón a la fiscalía es el máximo imaginable: La Fiscalía debe haber probado su caso más allá de toda duda razonable. Cuando se discuten las condiciones para llegar al juicio el estándar es menor: La fiscalía debe poder mostrar que al menos teóricamente tiene en sus manos un caso que merece un debate público basado en pruebas.
Esta diferencia es fundamental porque la Corte suprema no suele interrumpir juicios ya iniciados o por iniciar en atención a excepciones como la que aquí se ha propuesto. El asunto comienza entonces cuesta arriba para la defensa, aunque es imposible negar que la defensa ha planteado un debate difícil que merece ser tomado muy en serio y que está correctamente propuesto desde más de un punto de vista. Ocurre que la Corte Suprema es muy conservadora en estos asuntos y usualmente elige habilitar el juicio, no suspenderlo ni anularlo si la fiscalía muestra que el asunto merece una discusión razonablemente. De varias maneras la Corte Suprema ha mostrado una tendencia clara a interrumpir procesos en marcha en base a excepciones solo cuando la cuestión es muy clara, extremadamente clara a favor de una defensa que sostiene que el caso ni siquiera merece un debate.
2. Los tribunales peruanos, no solo la Corte Suprema, suelen declarar que si los puntos en los que las partes discrepan dependen de pruebas, entonces el debate debe hacerse en un juicio público y no por separado, en un incidente o una audiencia previa sobre excepciones. En este caso, como en el caso de la señora Fujimori y otros, la fiscalía sostiene que puede probar en juicio que Odebrecht manejaba una lavandería. Y sostiene también que en las condiciones en que se hicieron las entregas de dinero con ocasión a las campañas, especialmente las del 2011, quienes recibieron los fondos debían saberlo y abstenerse de recibirlos y sin embargo los recibieron, acaso prefiriendo ignorar la posibilidad de que fondos entregados en efectivo y en reuniones privadas hubieran sido originados en una lavandería. Las defensas -todas, las de Humala y otros y las de la señora Fujimori y otros- sostienen que las entregas jamas ocurrieron. Jorge Barata y otros funcionarios de Odebrecht han dicho que sí, pero no aceptan que esa empresa manejara una lavandería. La fiscalía de hecho no tiene un caso contra Odebrecht ni contra sus funcionarios por cargos por lavar activos. El acuerdo de delación y premios que ha firmado Odebrecht con las autoridades peruanas no contiene ninguna referencia a lavado de activos y acaso esa es la mayor dificultad que enfrenta la fiscalía dada la forma en que ha organizado su caso. Pero la fiscalía sostiene que aún así puede probar todos los hechos que completan los elementos del delito, y sobre esa base pide llegar a juicio. La defensa sostiene que en estas condiciones el juicio es inútil; que basta con leer el relato de los hechos para constatar que ellos no contienen una historia sostenible sobre un caso por lavado de activos. Si la Corte Suprema encuentra que la cuestión no se puede resolver sin escuchar antes a los testigos y discutir los documentos que ha presentado la fiscalía en estos casos, desestimará la excepción. Pero eso no asegura que la fiscalía vaya a ganar el juicio. Para que el caso sea desestimado ahora la Corte debería concluir que el juicio es innecesario; que la historia está demasiado lejos de las reglas, y que el material acopiado por la fiscalía es por completo innecesario. Esto no es algo que suela hacer en casos de esta envergadura.
3. Sin embargo varios de los principales observadores de esta historia han notado que es difícil que en el año 2011 alguien en el Perú haya “debido saber” que la lavandería de Odebrecht haya existido. Acaso las mejores opciones de la fiscalía vienen de la regla de la indiferencia, pero la Corte Suprema aún no ha emitido una decisión que confirme que la indiferencia puede ser suficiente para casos de este tipo. Y la fiscalía aún no ha explicado claramente, sin duda deberá hacerlo en la audiencia del 16 de noviembre, como pretende construir en el juicio un caso sobre lavado de activos basándose en la declaración de arrepentidos y delatores premiados que sostienen que jamás lavaron activos, cuando ella misma no ha presentado contra ellos cargos basados en las reglas de ese delito.
A esto se agregan las opiniones de algunos de nuestros principales expertos: Percy García Cavero ha sostenido más de una vez que el deber vinculado al “saber” de dónde viene el dinero que se recibe es algo que depende de normas de derecho positivo que en el 2011 no existían para quienes se dedicaban a la política. Carlos Caro ha puesto en duda que la forma en que Odebrecht juntó el dinero que empleó en el pago de sobornos en América Latina corresponda propiamente a la organización de una lavandería. Yván Montoya e Iván Meini discrepan con ambos en los dos puntos que acabo de mencionar. Y estamos hablando de cuatro de los más importantes profesores universitarios en derecho penal material del medio. Difícil aceptar que un debate de esta envergadura pueda resolverse de plano, en una excepción, sin un juicio, sin escuchar a los testigos y sin debatir el alcance de los documentos que se han puesto a debate. Pero es igualmente difícil negar solidez y seriedad al debate que ha planteado la defensa en este caso.
4. Los casos difíciles son exactamente eso: Casos en los que podemos reconocer una respuesta como correcta, pero en los que estamos también obligados a aceptar que las respuestas que no elegimos, las que no corresponden a nuestras perspectivas y preferencias, son también respuestas que merecen ser tomadas en serio.
5. A este complejo panorama debo agregar una cuestión final: En la audiencia del 16 de noviembre la defensa pedirá a la Corte Suprema que reciba como propia una teoría sumamente compleja y discutible sobre las reglas del delito relacionado a lavar activos. Se trata de la teoría del retorno, que sostiene que solo lava activos quien organiza un evento destinado a que los fondos que inyecta en la economía regresen a sus manos convertidos en fondos “limpios”. La teoría por cierto existe en el derecho comparado y no tiene nada de insensata. Pero no encuentro claro que ella corresponda a la forma en que se han escrito las normas sobre lavado de activos en nuestro país. Aquí las cuestiones a resolver dependen de la forma específica en que se organiza cada catálogo de delitos en la ley, no de la forma en que nos gustaría que la ley esté escrita. Hay países en los que determinados delitos complejos como los fraudes en contratos públicos solo se sancionan cuando incluyen documentos falsos o engaños, o perjuicios efectivos impuestos al patrimonio del Estado. En el Perú las cosas no son así: Los casos por colusión se sancionan también cuando no se causan daños al patrimonio del Estado; basta que un funcionario se ponga de acuerdo con un particular para violar las reglas de contratación pública. Los ejemplos pueden multiplicarse: Hay países en los que solo se sanciona como malversación de fondos públicos las operaciones de determinada envergadura; en nuestro caso el monto no importa. Pues bien. Es perfectamente posible imaginar un país en el que solo se sancione como delito lavar activos para que los fondos retornen “inmediatamente” o casi inmediatamente a las manos del lavador, de modo que el “lavador ingenioso” el que invierte fondos delictivos apostando a un retorno posterior, no inmediato o casualmente vinculado a la escena quede impune. Creo que este no es nuestro caso. Las normas sobre lavado de activos sancionan la conversión o transferencia de fondos de origen delictivo realizada en condiciones organizadas para ocultar la fuente. No incluyen el retorno como elemento del delito. No en el texto de las normas. Encuentro por eso difícil, aunque no imposible, que la Corte Suprema, en el estado en que se encuentra su jurisprudencia, decida interpretar las leyes vigentes para introducir un elemento que recortaría el alcance de las reglas sobre este delito. La jurisprudencia y la ley han ido a lo largo de esto este siglo ampliando su alcance, no recortándolo.
6. No dudo que en el plan subjetivo de quien lava dinero pueda reconocerse “el retorno” como una disposición subjetiva, como un objetivo final, como un motivo del crimen. Pero que los fondos lavados retornen “de inmediato” a las manos del lavador que los ha originado no es un asunto que aparezca mencionado en nuestras leyes como necesario para la consumación de este delito. De hecho el retorno, cuando sea que ocurra, pronto o después, es un asunto que corresponde a lo que en el lenguaje del derecho se llama “agotamiento”; la realización en los hechos de propósitos o móviles subjetivos que están en la mente del autor, pero de los que la ley se desinteresa.
Por cierto Odebrecht es uno de esos autores que manejan el modo de perpetrar sus delitos “en el borde” del texto de la ley: los sobornos se pagan después de los hechos, no antes, y el dinero se lava para que retorne en ganancias lícitas de proyectos futuros en condiciones inciertas que le permitieron apostar a financiar elecciones para luego “dejar de pagar por cada contrato ganado”. A partir de determinado momento Odebrecht invirtió en su propio posicionamiento considerando eficiente apostar por un retorno diferido en contratos futuros . Si las leyes estuvieran escritas de otra forma tal vez sería difícil o acaso imposible alcanzar su comportamiento bajo estas reglas. Pero sería una concesión a la habilidad del autor, no una decisión basada en teorías infranqueables. Nuestras leyes describen la consumación como actos de filtración de fondos en la economía. El retorno, a mi entender, no aparece en los elementos del delito. Aparece solo como la constatación sociológica del plan teórico de un autor que, por ende, puede organizar las cosas para que se produzcan de inmediato o de manera diferida
El debate de la audiencia que sigue será, como puede verse, muy complejo. Como en todo caso difícil no generará una decisión que sea aprobada por unanimidad. Por eso es tan importante que terminemos aceptando, sea cual sea el fallo y sean cuales sean nuestras objeciones, la decisión final que la Corte adopte, incluso aunque no nos agrade.
