Las cinco tribulaciones del TC

He de comenzar notando que el TC, aunque apagó los micros y las cámaras en la sesión del 17, difundió su decisión a favor de la restitución del indulto por mayoría el mismo día, pero sin tener el contenido de la ponencia que había producido la votación.

El resultado ha sido que contra los cálculos de César Nakasaki ya estamos 23 y Fujimori no ha podido ser excarcelado.
 
Puedo equivocarme, por supuesto. Pero creo que la demora podría tener que ver con ciertos problemas que, si se confirman, no pueden ser resueltos por la minoría del TC que respaldó la demanda:
 
1. El primer punto proviene de una regla inquebrantable en derecho. Una sentencia solo puede fallar sobre lo que pida una demanda. Fallar por fuera de lo que la demanda contiene se denomina, en el lenguaje usual de los procesos judiciales, “fallar en ultra pettita” y el exceso provoca la nulidad de lo que contiene la decisión.
 
Bien, ocurre que la demanda, que puede encontrarse en https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/EXPEDIENTE%20N%C2%BA-1408-2020-0_LALEY.pdf, estaba dirigida contramuchas autoridades, entre ellas el juez Nuñez Julca, que en primera instancia decidió no ejecutar el indulto, pero no contra la Sala Suprema que, vía apelación, confirmo la medida. Entonces el TC puede pretender anular la decisión de primera instancia, pero no la de segunda instancia.
 
Desde lejos puede parecer que si se anula la primera decisión de un proceso se anula todo lo demás. Pero esto no es así. No desde el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, en el que la Corte IDH anuló las decisiones de justicia militar, pero no dispuso la mecánica liberación de los condenados. Hace más de 20 años que en el derecho procesal las anulaciones no producen efectos mecánicos del tipo de un castillo de naipes.
 
Si el TC decide limitarse a resolver lo que contiene la demanda entonces podrá anular el fallo de primera instancia, y podrá, forzando las cosas, reemplazarlo, pero al haber un fallo más que se pronunció por la no aplicación del indulto, el Tribunal tendrá que tolerar que el juez de primera instancia notifique su fallo a las partes, que además no concurrieron a la audiencia ante el TC y tendrá que tolerar que lo apelen ante una Sala, porque las competencias de la Sala que confirmo la no ejecución del indulto han quedado intactas. Es la Sala la que debe resolver qué hacer con una sentencia del TC que, en el peor de los casos podría hasta reemplazar un fallo de primera instancia sujeto a recursos, no más.
 
2. Primer error de esta demanda: No atacó todas las resoluciones que declararon que el indulto no era ejecutable. El TC solo puede anular la primera de dos.
 
3. El segundo aspecto que debe tener muy incómodo al TC es que en la demanda el actor pide que se libere a Alberto Fujimori para que no sea expuesta a la contaminación ambiental y al coronavirus. A su estilo, particular, por cierto, la demanda tiene por verdadero objeto que Fujimori sea incluido en las medidas de protección excepcional que se aprobaron con ocasión de la primera pandemia, cuyos efectos en los penales fueron claramente neutralizados por la gestión de Susana Silva.
 
Tengo mucha curiosidad por saber cómo hará la minoría del TC que respaldó la medida para sacar de esta parte del texto, que es el petitorio de la demanda, el asunto que se propone al tribunal, una excarcelación por incompetencia del juez, que es lo que se ha anunciado.
 
4. De hecho, en esta parte central de la demanda, que se llama “petitorio”, el demandante sostiene “que las penas pueden ser cumplidas en su propio domicilio”. El demandante entonces no ha pedido la excarcelación del condenado; ha pedido que lo envíen a su casa para que se proteja del coronavirus.
 
5. Además, PPK no concedió a Fujimori solo un indulto. También le concedió una gracia presidencial que intentaba interrumpir el proceso que aún se sigue en su contra por la masacre de Pativilca.
 
Este extremo produjo una cadena independiente de resoluciones judiciales que, tal como la cadena que se emitió con ocasión de los casos Barrios Altos, Cantuta y otros, declaró que las medidas concedidas por PPK no podían ser ejecutadas.
 
La demanda no se refiere en ninguna parte al caso Pativilca, de modo que aquí quedan otras decisiones más contra la gracia de diciembre de 2017 que no pueden ser tocadas.
 
Lo he dicho ya en una columna que publiqué el domingo pasado en la República: Si tomáramos las cosas en serio este caso merecería una negociación abierta y transparente de un gobierno responsable que incluya a las víctimas y logre una solución final equilibrada de cara a las obligaciones que tiene el Estado en estos asuntos. Forzando las cosas (usar una demanda como esta es, exactamente forzar las cosas) no se va a obtener nada que pueda sostenerse en el tiempo.
 
A hoy, cierro estas líneas en la tarde del miércoles 23, no encuentro cómo pueda el TC escribir una sentencia en base a esta demanda que no sea nula o, ella misma, de imposible ejecución.

La idea de las 75.000 firmas, al menos, es fresca y aglomerante

El expresidente Francisco Sagasti ha lanzado diferentes ideas para superar la crisis. Una de ellas, la que más debate está generando, consiste en que se junten firmas para plantearle al Congreso una reforma constitucional que posibilite el adelanto de elecciones generales. No obstante, aparte de las adhesiones ciudadanas, se necesitan 66 votos en el Pleno para dar paso a un referéndum.

La propuesta de Francisco Sagasti es perfectamente constitucional, pero la pregunta es si es realista. ¿Qué piensa?

Exacto. Hay dos puntos. Una iniciativa de este tipo tiene que pasar por el Congreso y para llegar al referéndum se requiere de 66 votos. Lo segundo —y voy a parafrasear a Diego García-Sayán— es que si se llama a elecciones generales sin haber cambiado el sistema político, el riesgo que enfrentas es…

Volver a lo mismo.

Un resultado similar a lo anterior, exacto. Esos son los límites prácticos de la propuesta. Sin embargo, me parece que la objeción de que los resultados pueden ser similares es un riesgo que hay que correr. No hemos tenido tiempo para generar la posibilidad de un cambio, de modo que nos acercaríamos a una elección definida en términos de una sociedad clientelar. Lo que sí podríamos haber ganado —y no es poco— es la conciencia de que los electores peruanos no elegimos representantes, sino a gestores de negocios y corredores de contratos. Me parece que ahora sí lo tenemos claro.

¿Habla del Congreso?

Sí, del Congreso, y por extensión de la Presidencia de la República. La matriz por la que se formó la postulación de Castillo, Fujimori es la misma. Lo que hemos discutido en estas elecciones es cuál de los dos perfiles clientelares llegaba al poder.

¿Considera que es mejor correr el riesgo de que se repita un ciclo similar a quedarnos en este punto?

Correcto. Por lo menos, el siguiente ciclo empezará con un “no”.

¿Con un “no” en qué sentido?

Es que tener un movimiento ciudadano que desemboque en elecciones generales es ya tener un “no”. ¿Cuánto puede impactar ese “no” en el resultado? Esperemos que lo más que se pueda. Posiblemente no sea un gran impacto, es cierto, pero, en estos momentos, ¿cuántos parlamentarios pueden responder a un perfil orientado hacia intereses públicos? ¿Tres, cuatro, cinco?

Pero el obstáculo de los 66 votos permanece.

Desde que cayó el fujimorismo para aquí, ningún proceso de este tipo ha comenzado desde el Congreso. El Parlamento del 2000, que aceptó adelantar elecciones, fue uno forzado por el peso de la evidencia de los casos Fujimori y Montesinos y la fuga del primero. El que aceptó a Sagasti en la presidencia lo hizo a regañadientes. 66 votos es difícil, sí, pero no queremos un voto consciente y activo. Lo que queremos son 66 votos impulsados, obligados por el imperio de la necesidad ciudadana de expresar rechazo por lo que ocurre.

Es inevitable, por lo tanto, una presión ciudadana que se manifieste no solo en redes, sino sobre todo en las calles.

Sí. Ahora, creo, que el ciclo de protestas liderado por los bloques de la derecha en el Congreso ha hecho mucho daño al recurso de la calle. Ha habido una enorme ambigüedad. Mi impresión es que la calle se activa poco. Se está activando por el indulto… sin embargo, no puede compararse con la fuerza concluyente de las manifestaciones contra Merino.

La valla es alta. Por eso, para que un Congreso se sienta presionado, necesitas a la gente detrás. ¿Cómo se le activa?

Es que, justamente, los movimientos ciudadanos se activan. No se inducen, no se sobornan. La idea de las 75.000 firmas, al menos, es fresca y aglomerante, que obliga a firmar con otros y otras. Eso por lo menos ya representa un colectivo, una idea que se puede expresar formalmente en un papel que se entrega en un lugar físico. ¿Eso puede impulsar a los ciudadanos a activarse? Yo prefiero apostar a eso, a quedarme en mi columna de opinión y repetir, cada quince días, que no me gusta lo que veo.

También hay que decirle a la gente que esta propuesta no es de inmediata ejecución. No es de corto plazo. Implica superar etapas.

Es verdad. Ahora, lo que también ocurre es que tenemos alterada nuestra percepción de lo corto y lo mediano. Nos hemos acostumbrado a pensar que lo corto es mañana, cuando los procesos políticos, institucionales…

Maduran.

Tienen que madurar reflexivamente. De modo que el tiempo no me asusta. El problema de las firmas en realidad no es tanto el tiempo, sino cómo convertir este acopio en un proceso cívico de reencuentro, en un espacio colectivo y público, porque firmar esas actas debe ser una fiesta.

¿Y qué dice a las personas que cuestionan que los plazos hay que respetarlos, que la gente votó por un gobierno y un Congreso de cinco años?

Es cierto, la gente eligió por cinco años. Lo que puedo decir es que al anticipo de elecciones generales hay que llegar por la vía de los votos, vía un referéndum. Y si esos votos se inclinan a favor de la permanencia del Gobierno y del Congreso, pues será un resultado democrático. El método seduce porque supone que todos votemos. No es un acto de fuerza, sino un acto que vendría desde los propios ciudadanos.

Publicado en La República

Alternativas

Por segunda vez una cuestión sobre vacancia se cruza con el destino final de la condena impuesta a Alberto Fujimori por los casos La Cantuta, Barrios Altos y otros. La primera vez fue en diciembre del 17, cuando el indulto se usó como moneda de cambio para romper la hasta entonces monolítica bancada de los hermanos Fujimori. Ahora el indulto aparece restituido por una de las dos minorías del TC, no por el gobierno. Pero el evento ocurre días antes de la sesión en que el Congreso discutirá la segunda moción de vacancia de la presidencia; en el momento en que el gobierno confirma las posiciones desde las que intentará mantener al presidente en su lugar.

Hemos sido devueltos en los hechos a la misma escena.

El gobierno ha dejado en claro que entregará el asunto a la Corte IDH. En mi opinión podría haber tomado el control de la escena anulando el indulto y abriendo un nuevo proceso de revisión del caso de Alberto Fujimori, esta vez de cara y no a espaldas de las víctimas.

Esto puede hacerse porque los casos Barrios Altos y La Cantuta están bajo la supervisión de la Corte IDH y este tipo de procesos admiten siempre que las disputas sean resueltas mediante acuerdos.

De hecho, quienes defienden el indulto como ruta de salida han fallado permanentemente en dos cosas: proceder a espaldas de las víctimas, siguiendo rutas que las hacen invisibles y hacerlo sin que Fujimori comience por reconocer la gravedad de lo que ocurrió bajo su mandato.

Las salidas estables tienen costos. Y el costo que Fujimori debe asumir para terminar con esta historia ha estado siempre en sus propias manos. Difícil entender tanta obstinación.

Un procedimiento de este tipo, acordado con las víctimas, ahorraría a los Fujimori el enorme riesgo de ver a su padre regresar a prisión en unas semanas o meses más. Porque a eso están expuestos ahora. A las víctimas les ahorraría el dolor de verlo todo repetido. Y a nosotros el precio que pagamos por seguir atrapados en este bucle de eternos retornos.

Pero debo contestar a una objeción legal que recibí en redes luego de mis primeros comentarios sobre la posibilidad de anular el indulto. Se me ha dicho que el TC prohibió hacerlo en el caso Crousillat. Creo que es al contrario. Si se lee con cuidado la sentencia, el caso Crousillat muestra cómo funciona la anulación de un indulto, al menos por ahora.

La sentencia es compleja por una serie de razones, pero si se le lee a partir de sus consecuencias prácticas, en ella el TC declaró que el Ejecutivo no debería anular los indultos que concede, pero dijo también que si concede uno inválido y luego lo anula, el TC no concedería al indebidamente beneficiado protección alguna; el TC reemplazaría la anulación del gobierno por una anulación emitida por él mismo.

Imposible extraer de un texto con esas consecuencias una prohibición constitucional en forma.

Abrir el caso a una solución acordada, sin más litigios, aunque posible, parece sin embargo ajeno a un fujimorismo que todavía ahora prefiere esas maneras innecesariamente rudas que exhibió en estos días el congresista Aguinaga. Pero también parece una alternativa distante para un gobierno que está demasiado concentrado en mantener ese equilibrio bajo 0 con el que intenta manejar el fantasma de la vacancia.

Temo entonces que ninguno de los dos transitará por esa vía. Temo que confirmaremos también en este caso nuestra enorme propensión a mantenernos binarios, divorciados, distantes, confrontados, sin lenguajes en común. Y a Fujimori esto le costará salir de prisión para volver a entrar a ella en semanas o meses, cuando la Corte IDH se pronuncie.

Pero allí, al otro lado de la senda hacia abajo por la que insistimos en andar, hay siempre otra salida.