El domingo 21 de agosto la Fiscal de la Nación anunció que conforme concluya las investigaciones que ahora tiene abiertas contra el presidente Castillo presentará, en lo que corresponda, denuncias constitucionales que podrían referirse a él ante el Congreso de la República.
En principio no encuentro que exista norma alguna en nuestro derecho que le impida hacerlo. Y si bien bajo las doctrinas que ya hemos abandonado el presidente no podía ser investigado durante su mandado, bajo las actuales, que permiten hacerlo, nada impide a la Subcomisión encargada de estos asuntos en el Congreso recibir esas denuncias e incluso proceder a calificarlas. Los procedimientos preliminares que ella tiene a su cargo no tienen porque depender de una eventual suspensión futura.
Las reglas que permiten que la Subcomisión proceda son, desde mi punto de vista, exactamente las mismas que permiten a la fiscalía investigar al presidente durante su mandato. Lo que la Constitución prohíbe expresamente, lo único que ahora hemos pasado a reconocer que prohibe, es acusarle. Entonces, incluso en el marco del artículo 117 de la Constitución, en los términos en que está siendo leído entre nosotros ahora, la Subcomisión podría instalar el procedimiento preliminar que regula el reglamento del Congreso a pedido de la Fiscalia de la Nación contra el presidente Castillo. La discusión sobre los límites de este procedimiento solo debería plantearse una vez que la Subcomisión proponga a la Comisión Permanente acusarle, porque teóricamente podría también desestimar el caso, como puede hacerlo la propia Fiscal de la Nación.
Bajo esta lectura de las cosas, solo cuando la Subcomisión termine su trabajo comenzará el debate sobre lo que corresponde hacer a la Comisión Permanente. Y esto si encuentra que los casos que le entregue la Fiscalía de la Nación contienen suficientes elementos para que por lo menos se declare que, en teoría, merecerían una acusación ante el Pleno.
Si bajo el artículo 117 de la Constitución corresponde suspender un procedimiento como este porque está prohibido acusar al presidente mientras dure su mandato, entonces esa decisión deberá ser tomada por la Comisión Permanente después que la Subcomisión se pronuncie, no antes.
En una columna publicada el domingo 21 en La República, Rosa María Palacios ha sostenido que, terminado el procedimiento preliminar de la Subcomisión, la Comisión Permanente podría incluso acusar a Castillo ante el Pleno del Congreso y este aprobar, de ser el caso, esa acusación para decidir si se le destituye o se le suspende y autorizar su procesamiento penal en forma. Sostiene que el Congreso, para acusarle, podría darle prevalecía a los deberes que dimanan de la Convención Anticorrupción de Naciones Unidas por encima de la prohibición literal contenida en el artículo 117 de la Constitución. En una conversación que publicaré el sábado 27 de agosto, en el espacio que tengo en la revista La Ley (“En Coyuntura”), Rosa María reconoce, haciéndose cargo del peso de su conclusión, que una decisión de este tipo podría ser más sólida si viniera reforzada por una decisión del Tribunal Constitucional que habilitará exceptuar este caso de la prohibición que contiene el artículo 117. El Tribunal Constitucional, de hecho, podría intervenir en este asunto ya sea a pedido del Congreso, en el formato de un conflicto sobre competencias -esta es la vía que sugiere Rosa María- o con ocasión a cualquier pedido de la defensa de Castillo. Pero claro el Tribunal Constitucional también podría terminar concluyendo que aunque el procedimiento preliminar ante la Subcomisión pueda considerarse habilitado, la acusación no puede presentarse ante el Pleno por prohibición expresa del artículo 117.
Victor García Toma, uno de los constitucionalistas que con más énfasis promueve la vacancia como ruta adecuada para esta crisis, opina que esta última debería ser la interpretación correcta de las cosas. En varias entrevistas, pero cito una que concedió a Omar Mariluz el martes 23, sostiene que en un caso como el que se desprendería de las denuncias que la Fiscal de la Nación podría presentar contra Castillo, la Comisión Permanente no podría acusarle precisamente porque el artículo 117 lo prohibe. Para Víctor el artículo 117 es una norma sobre la que no se puede pasar alegando la prevalencia del Convenio de Naciones Unidas sobre corrupción. Víctor recuerda que las controversias entre los tratados y la Constitución tienen un procedimiento de solución: En caso de incompatibilidades el tratado debe ser aprobado por el procedimiento de reforma a la Constitución, y eso no ha ocurrido en este caso.
Pero notemos que la posición de Víctor no impide que la subcomisión instale el procedimiento. También si seguimos la pista de Víctor, sería la Comisión Permanente quien tendría que suspender el procedimiento, solo si encuentra que tiene un caso que merece ser presentado al Pleno del Congreso y concuerda con que el límite literalmente puesto por el 117 (“prohibido acusar”) debe mantenerse intacto, sin excepciones. De modo que por esta ruta llegamos al mismo punto: El debate sobre el destino final de estos casos -suspensión o no suspensión, es el dilema- debería plantearse una vez que la subcomisión del Congreso decida si ellos merecen una acusación constitucional o no.
La subcomisión, desde ambas lecturas de las cosas - la que defiende Rosa María y la que defiende Víctor- podrá proceder a iniciar su propio procedimiento preliminar si lo estima procedente.
Sin duda parece más sencillo optar por la prevalencia del convenio anticorrupción de la ONU sobre leyes de la república, como la que en principio prohibe la suspensión de las autoridades elegidas, que sobre la Constitución. A final de cuentas los tratados tienen entre nosotros rango legal y pueden por eso disputar de igual a igual su prevalencia ante una ley. Pero prevalecer sobre la Constitución puede ser una cosa enteramente distinta.
En cualquier caso, la cuestión que parece importante revisar en una escena entrampada como la que tenemos es el destino y el rendimiento de cada procedimiento que se impulse. Más allá de mis propias preferencias, la oposición, aunque insista en ello, no tiene como reunir los votos para declarar vacante la presidencia de la República. No tiene ningún interés en adelantar las elecciones generales y no tiene suficiente legitimidad para que su negativa en estos temas sea tomada colectivamente como se toman los casos cerrados1. Si predomina, como probablemente predomine, la teoría que he citado en boca de Víctor García Toma, conforme a la cual el techo de los casos que la Fiscalía de la Nación está preparando es una suspensión acordada por la Comisión Permanente, entonces el espacio que ocuparía el procedimiento ante la Subcomisión, que encuentro abierto, podría tener muy poco contenido.
Salvo que se le llene de contenido por otra vía.
Aunque jamás lo hayamos usado en este sentido, el artículo 128 de la Constitución, sobre la responsabilidad de los ministros de Estado, puede cumplir aquí algún papel de importancia. Este artículo ha sido empleado para todos los casos en los que la responsabilidad de los ministros de Estado debe discutirse con ocasión a actos de gobierno que pasan por el Consejo; decisiones formales que se votan o refrendan. Pero dentro de este mismo artículo hay una fórmula adicional, la que aún no se ha empleado, que hace a los ministros política y, dice literalmente, “solidariamente” responsables por los delitos que cometa el presidente de la República durante su mandato, salvo que renuncien a consecuencia de esos delitos.
Encuentro enteramente posible que el Congreso inicie un caso bajo el 128 con ocasión a las denuncias constitucionales que, de proceder, plantee en adelante la Fiscal de la Nación por asuntos que involucren a Pedro Castillo. Después de todo el artículo 128 se refiere a responsabilidades políticas, no penales. Las responsabilidades políticas que adquieren los ministerio por delitos cometidos por el Presidente no forman casos de complicidad o coautora, porque para esos casos el 128 no es necesario, bastan por sí mismas las reglas del derecho penal. El artículo 128, en tanto norma vigente, solo puede funcionar como una norma de extensión de responsabilidades políticas que alcanza a quienes no son responsables penalmente por eventos propios o, como partícipes, por eventos atribuibles al presidente. Siendo así no habría para qué esperar en estos casos al desenlace final de los casos penales. La responsabilidad política es autónoma a la penal, no requiere, a decir de Francisco Eguiguren por ejemplo, un catálogo semejante al que se requiere para perseguir delitos, ni sentencias penales previas para proceder. Su confirmación tampoco tiene asignado el mismo estándar de prueba que se exige en casos penales.
La discusión sobre los alcances del artículo 128 de la Constitución puede iniciarse entonces cuando la Fiscalía de la Nación presente sus casos.
En un intercambio breve, que sostuvimos el martes 23, Samuel Abad me decía que el artículo 128 es una norma antigua en su concepción; que no concuerda apropiadamente con el principio de culpabilidad, al que ahora se asigna rango constitucional y que regula toda forma de atribución de responsabilidad no patrimonial como basada en actos u omisiones reprochables al imputado. La norma, entonces -sigo citando a Samuel- debe reinterpretarse en su contenido y alcances en atención a los principios que organizan actualmente la forma democrática del Estado. De hecho Samuel considera que su subsistencia, en la redacción que ahora tiene, constituye uno de los indicadores más claros que justifican pensar en la necesidad de reformar de manera integral las normas constitucionales sobre el régimen político.
Pero aún con esos límites la norma existe. Y en consecuencia debe tener alguna utilidad práctica, aunque sea acotada.
Regresamos con esto a la conversación que se publicará este sábado 27 de agosto, En Coyuntura, mi programa en La Ley, con Rosa María Palacios. En el intercambio que tuvimos notamos que frente al artículo 128 de la Constitución, en casos como los que están siendo investigados, y atendiendo al principio de culpabilidad que invocaba Samuel, hay tres grupos de ministros: (i) Los que ya están siendo investigados por eventos que les son propios, respecto a los que el 128 no agrega nada; (ii) Los que estuvieron al principio del gobierno, cuando los cargos contra Pedro Castillo aún no tenían una forma definida o estuvieron en el cargo muy poco tiempo para poder percibir lo que estaba ocurriendo, y (iii) al medio, los ministros que, sin ser autores de delitos propios y sin ser cómplices de los delitos de Castillo, eligieron, conociendo los testimonios y la evidencia reunida en su contra, respaldarle, defenderlo y acaso definir, usando sus cargos, estratagemas para protegerle o para bloquear de manera no delictiva las investigaciones en su contra.
Una interpretación del artículo 128 basada en el principio de culpabilidad que reclama Samuel debería quedarse solo con el tercer grupo de ministros. Pero la delimitación que ensaya este esquema supone además que la línea que separa el momento en que los crímenes comenzaron a ser reconocibles, al punto de fundar un reproche político por mantenerse en el gabinete del aquel otro en que reconoceremos que no podían serlo. El principio de culpabilidad al que se refiere Samuel exige que la separación se haga caso por caso, en atención al momento en que cada quien estuvo en el cargo, al tipo de asuntos que tuvo entre manos y su proximidad y distancia con los incidentes que se han relacionado con la defensa personal de Castillo. En principio, encuentro que hay un antes y un después en esta historia que puede ser marcado en noviembre de 2021, cuando se halló en una diligencia de la fiscalía los US$ 20 mil que provocaron el despliegue del caso contra Bruno Pacheco, para entonces secretario de Castillo. Pero también hay distancias por áreas lejanas al impacto de ese hecho que merecen ser tomadas en cuenta: Ministerios como el de Relaciones Exteriores o el de Economía, para citar dos, parecen lejos del control o de la incidencia de estos eventos. La revisión minuciosa de las líneas de declaración de cada ministro en cada periodo y el modo en que pueden o no haber empleado su posición para respaldar la defensa personal de un Castillo cada vez más involucrado desde entonces en los crímenes que se le atribuyen debería convertirse en un factor decisivo para asignar responsabilidades posibles desde esta norma2.
Hay sin duda otras opciones para ensayar cortes objetivos de responsabilidad que permitan dar sentido a esta forma dentro del marco del principio de culpabilidad al que se refiere Samuel. De hecho hay criterios complementarios que pueden hacer más o menos intensa la responsabilidad a exigir. No tiene porqué ser lo mismo emplear un cargo ministerial para defender la posición personal de Castillo el día mismo del hallazgo de los US$ 20 mil que hacerlo cuando comenzó a declarar Karelim López, o después de la entrega de Samir Villaverde, o después que describieron las actividades de Jennifer Paredes y su entorno. Tampoco puede ser lo mismo haberse mantenido impasible en el gabinete que haberse mantenido en él intentando, con éxito o no, mantener estable un sector específico de la actividad pública a pesar del peso de la coyuntura. Y nada puede ser igualmente grave que haber contribuido a la separación del ministro Gonzales, o haber tenido alguna relación no delictiva con las fugas, dos de la cuales aún no están resueltas o haber contribuido a definir o a impulsar estratagemas de difamación o boicot a la acción de los órganos de investigación.
El artículo 128 debería ser predefinido para funcionar como una norma de exigencia de responsabilidades políticas a quienes, no siendo responsables penalmente por los actos de Castillo, han usado sus cargos públicos para respaldar su defensa personal a pesar de la información pública que debió recomendar su neutralidad.
De hecho esta crisis habría sido más simple de sobrellevar si los ministros de Estado, todos ellos, se hubieran dedicado a gobernar mientras Castillo atendía sus asuntos personales, en lugar de subordinarse a estos últimos.
¿O me equivoco?
