El silencio de Trujillo Ospina

El Silencio de Trujillo Ospina

Por: César Azabache Caracciolo

Hay un aspecto en la dramática historia que encierra el caso del asesinato de Myriam Fefer que lo convierte en un evento decisivo en términos de moral pública. El individuo que asesinó a la empresaria está identificado más allá de toda duda y ha sido condenado por el crimen que cometió. Pero la evidencia que confirma su responsabilidad es tan abrumadora y la información sobre sus móviles tan precaria que nadie se ha sentido satisfecho con que esté condenado. Y el caso ha girado hasta convertirse en en una indagación de la persona que le encargó el crimen.

La pregunta sobre el encargo de un homicidio es muy importante. De hecho, obedece a la misma incógnita que llevó a sus límites la investigación del Caso BTR. El sicariato, como la interceptación teléfónica y la pornografia infantil, supone la venta clandestina de servicios t productos aberrantes a consumidores que hacen esfuerzos notables por mantenerse en el anonimato. Una intervención ordenada en estos mercados implica sin duda atacar la oferta, pero también desestimular la demanda que la constituye. Si no queremos que el sicariato se convierta en un recurso habitual en nuestro medio, entonces tenemos que aprender a identificar a quienes encargan homicidios. En una sociedad parcialmente desarticulada los ofertantes de servicios clandestinos son fungibles. Los consumidores e intermediarios no.

Comparemos las declaraciones de los condenados por el Caso BTR y las de Trujillo Ospina. Un profesional del crimen no revela la identidad de su cliente ni de su intermediario. Al mantenerse en silencio confirma al mercado que las condiciones para efectuar transacciones clandestinas siguen siendo estables. Los mercados clandestinos no admiten delaciones. Clientes e intermediarios son más fáciles de identificar para cuando se detecta un crimen en preparación que cuando se enfrenta uno ya consumado. Cuando el crimen ya se ha cometido, el circuito de relación entre el cliente y el proveedor se interrumpe. Las evidencias de la escena del crimen conducen al perpetrador, pero difícilmente al circuito clandestino que se tejió a su alrededor.

En el Caso Fefer la identificación de Trujillo Ospina fue casi un producto de la suerte. No se le encontró por una investigación sigilosa y minuciosa, sino que su nombre prácticamente llegó del aire a las manos de las autoridades. Que las autoridades se hayan formado expectativas de identificar a sus clientes a partir de una captura de ese tipo era, desde el principio, demasiado. Y de hecho las investigaciones que se desarrollaron a aprtir de entonces no han arrojado ninguna evidencia concluyente sobre la identidad de un probable cliente ni sobre las condiciones e que se pactó el servicio. Intentar completar la evidencia imposible con conjeturas no resulta, en un caso como éste, aceptable. En estos casos, en lugar de crear un contraincentivo, decisiones judiciales inciertas como la condena a Bracamonte Fefer alientan el consumo. Para un hipotético consumidor de homicidios saber que el sistema se equivoca es tan importante como confirmar su indiferencia.

Trujillo Ospina está condenado. No tiene sentido pretender llevar el Caso Fefer, tal como está edificado, más allá de la condena del preptrador del crimen. Aunque sin duda queda aún mucho por hacer si de lo que se trata es de contener el avance de un mercado que parece decidido a instalarse en nuestro medio.  

Delitos menores

La organización del sistema de justicia requiere una distribución razonable de los jueces, los organismos de investigación del delito, los centros de cumplimiento de condenas entre los habitantes y las zonas en las que ellos viven. Pero requiere, además, de procedimientos diversos que se adapten a la simplicidad o a la complejidad de cada caso y permitan equilibirar la relación entre el costo del sistema y la calidad del servicio que presta. Ambas cosas están, por cierto, relacionadas. Y lo están hasta tal extremo que resulta imposible imaginar procedimientos eficientes si antes no se han corregido los enormes defectos de distribución demográfica que se observan en Lima.

Aquí, las zonas norte, este y sur (tres cuartas partes de la población de una ciudad) no tienen ni siquiera un establecimiento medianamente adecuado para detenciones de corta duración. Y son éstas, junto a las multas y los servicios comunitarios, las sanciones que corresponde emplear en los casos de delitos cotidianos, que no involucran circunstancias especialmente graves.

La primera condición para reorganizar el sistema, en lima, es modificar su distribución demográfica. Pero a la vez es imprescindible diversificar los procedimientos judiciales. Los que se aplican en la capital en material penal solo logran cierto impacto comunicacional ( y la capacidad de comunicar es muy importante en ésta área) en casos especialmente complejos, como los homicidios o la criminalidad organizada. Pero son completamente inservibles para tomar decisiones en casos sobre estafas por  s/. 500 (más de la mitad del ingreso promedio mensual de la cuarta parte de las familias del país), accidentes o coimas por s/. 200 o menos.

La situación es por cierto extraña porque, con todas las objeciones que podemos encontrarle (en lo personal yo mismo tengo varias) tenemos aprobado desde el ao 2004 un Código de Procedimientos que contiene esquemas suficientemente diversos como para diferenciar la tramitación de casos complejos (generalmente vinculados a actos violentos o criminalidad organizada) y simples (general, pero no exclusivamente, vinculados a casos cotidianos). Pero el código ha sido postergado en Lima sucesivamente, sin mayor explicación y casi imperceptiblemente. Nuestras ganas de diversificar los los procedimientos judiciales han sido en estos años tan consistentes como nuestra intención de reorganizar la justicia. No se me ocurre que podamos haber llegado hasta donde estamos como ciudad sin haber mejorado mínimamente el sistema vial. Por eso,  no se me ocurre tampoco que pretendamos institucionalizar al país sin un sistema judicial que cumpla su función básica en la generación de un clima sostenible de seguridad.

La redefinición de los sistemas penitenciario y policial, la introducción del código del 2004 y, es preciso agregarlo, la redefinición de la Sala Penal Nacional (que tendrá que absorber al sistema anticorrupción) deberían, en conjunto, permitir que la población deje de observar el sistema como un complejo burocratizado que solo es capaz de reaccionar con cierta eficiencia ante la gran criminalidad y, sin embargo, palidece ante los casos que preocupan a todos, esos que no están relacionados con las grandes mafias sino especialmente con lo que ocurre todos los días en los lugares en que vivimos. 

Los pasos siguientes

Los pasos siguientes
Por: César Azabache Caracciolo

Los recientes comentarios acerca de la seguridad evidencian que el primer objetivo imprescindible es obtener "una policía a tiempo completo", que combine el desarrollo de comisarías comunitarias con cuerpos especializados en criminalidad violenta y organizada. No obstante, además hay un entorno institucional que es preciso moldear.

La policía no cubre todo el sistema de reacción frente al delito. En el estado actual, estabilizar la capacidad de operativa de la policía sin hacer más cambios solo evidenciará otras falencias que provienen del retraso en el desarrollo del área de seguridad. Una buena investigación policial puede terminar en el fracaso sin un fiscal capaz de convertir las pruebas que la policía obtenga en base de un caso legal sostenible ante los tribunales. Un buen caso armado por la policía y la fiscalía puede también terminar en el fracaso si ambos no tienen delante un sistema judicial que pueda dotarles de medidas suficientes para asegurar que los delincuentes no escapen, que las evidencias necesarias puedan obtenerse incluso coactivamente y, al mismo tiempo, que el sistema no malgaste sus energías en casos absurdos.

Finalmente, el sistema necesita espacios adecuados para hacer de los arrestos temporales y del castigo al delito un vehículo que confirme ante todos que la ley está vigente y debe ser tomada en serio. La sensación de seguridad de la ciudadanía es fundamental porque determina la percepción de las personas sobre la presencia y legitimidad del Estado. Y no se obtiene con medidas parciales; se obtiene sobre la base de un sistema capaz de instalarse como referente de nuestras preocupaciones sobre lo justo y lo esperable en caso de abusos.

Además de una fuerte policía municipal o comunitaria "a tiempo completo", necesitamos que el Ministerio Público y el de Justicia se consoliden en adscripciones territoriales municipales que amplíen la visibilidad de sus funcionarios ante la población. Si hoy en día preguntamos a un poblador promedio quién es su alcalde, probablemente lo sepa. Pero si preguntamos quién es el comisario o el fiscal que investiga el crimen en su distrito, no tendrá respuesta alguna que dar. Y el silencio será mayor si le preguntamos dónde están sus tribunales o dónde se controla el cumplimiento de condenas en su vecindario. El silencio a estas preguntas revela el nivel que ha adquirido la ausencia de autoridad en la que se basa nuestra sensación de indefensión.

Hay ya un buen tramo recorrido en esta dirección, especialmente en el Judicial y en el Ministerio Público. Sin embargo, el esfuerzo hecho hasta el presente por expandir al sistema en Lima no se ha organizado en perspectiva  a su municipalización, ni ha venido acompañado de un desarrollo mínimo de la infraestructura penitenciaria. Sin duda el redimensionamiento del sistema para refundarlo desde un pilar municipal será especialmente complejo. Pero pasado cierto tiempo y tolerados los costos de la reforma, el sistema de estabilizará.

Todo cambio fundamental tiene sin duda un considerable costo financiero y toma tiempo. Pero sin duda un considerable costo financiero y toma tiempo. Pero si no comenzamos ahora, ¿cuánto tiempo más pasará hasta alcanzar al ideal de estabilidad que buscamos en materia de seguridad?  

Entrevista con Enrique Pasquel sobre la propuesta de ley en torno al delito de Negacionismo

Comparto aquí una entrevista con el Dr. Enrique Pasquel de El Comercio, en la que expongo mi punto de vista sobre lo poco que aporta la propuesta de ley de negacionismo que se ha venido debatiendo en los últimos días.

La entrevista posible

La entrevista posible

César Azabache Caracciolo

Hace unos días el INPE negó a Fujimori autorización para ser entrevistado por Raúl Vargas, sin duda uno de los periodistas más importantes del medio.  Las reglas legales aplicables al caso se agotan en entregar al INPE la facultad de autorizar o no actividades de este tipo, sin más control que la posibilidad de pedir la intervención de un Juez si se detecta en la administración un comportamiento arbitrario o abusivo de cualquier clase.  En este caso, más de una semana después del rechazo, Fujimori no ha pedido ni anunciado pedir la intervención de Juez alguno.  Aún no sabemos si intentará hacerlo, pero la falta de una protesta legal contra a decisión del INPE sugiere que tampoco para el ex mandatario el incidente representa (al menos ya no representa) una cuestión sobre sus propios derechos, entendidos en sentido fuerte.

Los hechos sugieren que el cambio puede interpretarse como consecuencia de la decisión de la Corte Suprema de Chile en el caso por las subvenciones a la llamada “prensa chicha”.  Si bien la primera sentencia de este caso se difundió en setiembre de este año, todos pensamos que, apelada por la defensa de Fujimori, la cuestión demoraría todavía algún tiempo más y no interferiría con los debates sobre el indulto.  Nos equivocamos.  Nos deben haber cometido este error en cambio quienes intervenían en el caso a nombre de Fujimori y a nombre del Estado.  Por eso tiene sentido suponer que los promotores del indulto intentaron acelerar el indulto para que Fujimori pueda afrontar cualquier nuevo juicio en libertad.  Y por eso suena también consistente que el Ejecutivo haya, simultáneamente, decidido no acelerar demasiado el trámite de la solicitud de indulto y no autorizar expresiones públicas del interno antes que la Corte de Chile cerrara el procedimiento. 

Si las cosas son así, entonces los promotores del indulto necesitan ahora ensamblar una teoría legal que independice la cuestión sobre el indulto de las condiciones en que debe desarrollarse el juicio por las subvenciones.  Y no van a llevarla bien en este esfuerzo.  De hecho, desde el punto de vista legal, los procedimientos sobre indultos se refieren a personas que cumplen condenas ya dictadas.  Fujimori es ahora, nuevamente, un acusado.  Y esta condición impide indultarlo.  Si Fujimori está verdaderamente mal, pues entonces habrá que trasladarlo a una clínica en tanto se cierra el caso sobre subvenciones.  Y su defensa tendrá que usar una de dos vías para concluir con ese caso lo antes posible: Ganar la cuestión sobre su incapacidad para ser juzgado (que ya fue anunciada) o aceptar los cargos y pedir una conclusión anticipada del procedimiento.  La primera de estas opciones traslada el debate sobre la verdadera condición de salud de Fujimori a los tribunales.  Y arriesga que una junta médica, ahora a través de un peritaje, anticipe el fracaso definitivo del pedido de indulto por una vía corta.

En estas condiciones ¿insistirá Fujimori en exponerse a una entrevista imparcial? ¿Aceptará discutir públicamente la cuestión sobre las subvenciones?  Confieso que mi interés por escucharlo ahora es mayor que hace una semana.

Lo que queda por discutir

Lo que queda por discutir

César Azabache Caracciolo

La Sentencia del 15 de octubre marca sin duda un punto de inflexión en el caso Chavín de Huántar. El fallo confirma a Zamudio Aliaga como posible responsable de la ejecución de Cruz Sánchez. El desafió entonces será lograr que Zamudio se presente ante la justicia. Y además, ordena el Tribunal, debe investigarse nuevamente a los efectivos del SIN que estuvieron bajo sus órdenes el día de los hechos. Los comandos regulares del ejército y de la marina que intervinieron en el rescate no tienen nada que hacer en las investigaciones.

Pronunciada la Sentencia ¿Necesita todavía la Comisión Interamericana el juicio ante la Corte? Creo que no. La Sentencia del 15 de octubre pone las cosas exactamente donde deben estar. Sobre esa base, el Estado debería proponer a la Comisión que retire de su demanda la parte que se refiere a Cruz Sánchez y acepte a cambio supervisar la investigación por iniciarse. Un juicio internacional a estas alturas, no va a agregar nada útil al procedimiento.

Sin embargo la Comisión puede aún reclamar un juicio por los decesos de Meléndez Cueva y Peceros Pedraza. En este punto nuestras diferencias con la Comisión son evidentes. De acuerdo a la Sentencia del 15 de octubre, ambos terroristas murieron durante los enfrentamientos de abril de 1997, en condiciones regulares. La Comisión sostiene que ambos fueron ejecutados luego de ser detenidos, en cumplimiento de una orden general impartida por los mandos de la operación. El Tribunal no ha encontrado evidencia de tal orden. Pero la Comisión alega que su procedimiento quedó viciado en agosto de 2002, cuando la Corte Suprema separó del caso y entregó a la justicia militar a los comandos que dispararon sobre ellos.

El Estado, por cierto, aún puede insistir en que las pruebas empleadas por el Tribunal para desestimar el caso de Meléndez y Peceros son convincentes. Y debe insistir en que estas evidencias habrían permitido incluso anular el procedimiento en lugar de entregárselo a la justicia militar. Pero tenemos dos aspectos recientes que hacen difícil la defensa del Estado: La insistencia en negar que Cruz Sánchez fue ejecutado y la virtual separación del judicial de la Presidenta del Tribunal, la señora Rojassi Pella, dispuesta por el CNM antes que se lea la Sentencia, que además, ella redactó.

Ir al juicio sigue siendo posible. Pero el caso de Peceros y Meléndez va a ser revisado muy pronto por la Corte Suprema ¿Aceptaría la Comisión retirar completamente la demanda si el Estado anulara el fallo de agosto 2002? La anulación del fallo permitiría que la Corte Suprema, al ver el caso Meléndez y Peceros, sin exponer a los Comandos, elija entre ratificar el procedimiento tal como ha sido seguido o anularlo desde su origen por falta de pruebas.  Si hiciera esto último los Comandos ganarían una ratificación más sostenible de su inocencia que la que otorga la justicia militar. Y el destino final del caso quedaría consolidado de manera definitiva.

Errata. Por un error de edición este artículo fue publicado ayer haciendo referencia a la Corte de San José cada vez que el original mencionaba a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

La decisión del presidente

La decisión del Presidente

César Azabache Caracciolo

Indultar por razones humanitarias al ex Presidente Fujimori es un asunto de evidentes connotaciones políticas. Y sin embargo, si debemos discutirlo de manera equilibrada debemos vaciar el asunto de las cuestiones de orden político que le dan origen. La respuesta justa ante un pedido como el de la familia Fujimori debe ser resultado de un ejercicio distinto a la simple medición de aceptabilidad en el corto plazo. En un caso de esta complejidad se requiere una reflexión imparcial que parta por poner al margen nuestras preferencias subjetivas y busque establecer cuál sería la decisión moralmente correcta si el solicitante fuera cualquier persona distinta. La mejor decisión en casos difíciles es siempre aquella que estaríamos dispuestos a defender en adelante como correcta, sea cual sea el caso en discusión.

Como ya reconoció el Presidente del Judicial, no es cierto que un eventual indulto humanitario contradiga inevitablemente la Sentencia de la Corte IDH de marzo 2001 sobre el caso Barrios Altos. No mientras la decisión demuestre que la condena pública sobre el hecho subsiste y que sin embargo se procede por razones de estricta necesidad humanitaria. Pero si subsistieran dudas, hay que recordar que el caso completo está sujeto a supervisión por la propia Corte IDH en ejecución de la propia Sentencia de marzo 2001. En estas condiciones, la decisión final del Estado deberá ser consultada a la Corte IDH antes de ser ejecutada, a menos que queramos ser denunciados de nuevo.

Aún en estas condiciones, una decisión presidencial adecuadamente preparada tiene amplias posibilidades de superar los exigentes estándares de la Corte, sea cual sea su sentido.

Para construir una decisión sostenible en este caso se requiere, desde mi punto de vista, la intervención de una junta médica formada por expertos internacionales no vinculados al proceso político peruano. Y se requiere además que un grupo consultivo de personalidades públicas independientes evalúe las connotaciones morales de éste caso. Sobre la base de las recomendaciones de ambos grupos, el Presidente tendrá espacio suficiente para tomar una decisión suficientemente razonada, que sea defendible ante el sistema interamericano, tenga el sentido que tenga.

Cabe notar además que el Presidente tiene más opciones que sólo elegir entre dejar al solicitante en prisión o liberarlo sin condiciones. En función a las recomendaciones que hagan los expertos convocados, un eventual indulto humanitario puede ser otorgado en el marco de determinadas limitaciones que aseguren que su objetivo no será distorsionado por el beneficiario. Pero también se puede optar por reducir la condena: Desde tiempos de la Comisión Lanssiers el Estado ha reconocido que la Constitución otorga este derecho al Presidente bajo las reglas de la conmutación de condenas. En el campo de las reformas legales se puede modificar las leyes para permitir que, por razones humanitarias,  un interno cumpla el resto de su condena en su domicilio. También se puede modificar el régimen de beneficios penitenciarios. Y se puede combinar estas alternativas hasta alcanzar una medida proporcional al caso.

Autolimitarse para reforzar la decisión final es, al final del día, decisión del Presidente. Pero de esto puede depender la diferencia entre una decisión sostenible y un nuevo traspié en materia de derechos humanos. 

El delito negación

El delito negación

César Azabache Caracciolo

Enumeremos ciertos antecedentes: Primero, Alfredo Crespo usó la presentación de un texto atribuido a Guzmán Reynoso para lanzar al Movadef. Luego intentó inscribirlo como partido político ante el JNE, que por cierto mostró pocos reflejos en el incidente. Luego la juventud afiliada al Movadef se presentó públicamente como heredera de la tradición senderista, pretendiendo protegerse bajo el manto de la democracia. Apareció después el Conare SUTEP, una facción de profesores posiblemente relacionados con Movadef. Y en respuesta Educación ha propuesto que los condenados por terrorismo sean separados del magisterio. En interior se ha separado del cargo a un funcionario acusado por terrorismo. Y para cerrar la secuencia, Oswaldo Reynoso, un escritor de talla innegable, y Máximo Laura, un artesano nombrado antes embajador de la Marca Perú, salieron públicamente a sostener que el senderismo no tenía por qué ser considerado como responsable de los daños que sin duda ha provocado.

En medio de ese marco, se comprende claramente porqué el Ejecutivo, intentando representar en una ley la necesaria reacción a lo que está pasando entre nosotros, ha propuesto que la negación del significado del terrorismo en el Perú sea considerada un delito. Un mensaje claro que deje establecido que la conciencia de nuestra comunidad no tolerará expresiones como las que hemos escuchado en estos días puede, sin duda, ser útil. Sin embargo, si algo caracteriza especialmente al senderismo de los nuevos tiempos es su apego a explotar todas las fisuras legales del sistema para construir casos que le permitan presentarse ante la comunidad internacional como víctimas de un Estado que quieren presentar como intolerante y represivo. No hay que olvidar el enorme éxito que han tenido ante la Corte IDH cada vez que, aprovechando su imparcialidad, han explotado las respuestas todavía incongruentes del Estado hacia la herencia de casos no resueltos por violaciones a los derechos humanos. Es esperable entonces que, de aprobarse la ley, el senderismo trate de encontrar una manera de emplearla para victimizarse fuera del país y volver a provocar observaciones al Estado en el sistema interamericano.

Y lamento tener que decir que la propuesta, aunque explicable, si tiene un defecto fundamental, que abre las puertas a una estrategia masiva de cuestionamiento. El delito de negación, con más intensidad que la apología o la incitación, supone una restricción objetiva a una serie de derechos vinculados a las libertades de pensamiento y expresión. La cuestión estriba en identificar los casos en los que esa restricción es tolerable. Y en el derecho comparado (que no se construye ni modifica en un día), la tolerancia a la sanción de estos delitos proviene de la previa calificación de “eso que se niega” como un crimen de lesa humanidad (CLH). Entonces la iniciativa supone, para ser sostenible, ganar una batalla previa: Obtener que la comunidad internacional reconozca que el terrorismo es un CLH. Y aunque el esfuerzo me parece del todo sensato, quizá no seamos nosotros los mejores promotores de la idea. No al menos mientras no podamos hacernos cargo cabalmente del significado y alcance que corresponde a esta construcción.

De lesa humanidad

De lesa humanidad

César Azabache Caracciolo

¿Alguien podría pretender que la masacre de Accomarca, de agosto de 1985, no sea considerada un crimen de lesa humanidad sólo porque ocurrió 16 años antes que el Perú ratificara el Tratado de Roma? Considerar un delito como crimen de lesa humanidad no es lo mismo que calificar un hecho como asesinato o secuestro. Construcciones como ésta o como “delitos políticos”, surgieron en el derecho internacional para explicar reacciones especiales de los Estados, como la persecución internacional y la imprescriptibilidad o las acciones urgentes y el refugio. En el derecho interno ninguna de estas construcciones tiene un impacto directo sobre la condena que puede imponerse a un acusado. Sin duda, declarar que un hecho que se lleva a juicio constituye un crimen de lesa humanidad implica anunciar que se trata de un evento horrendo e inaceptable para la conciencia moral de la humanidad. Y sostener que una acusación corresponde a un “delito político” implica desautorizarla. Pero ninguna de estas referencias forma parte de la descripción de los elementos del delito, ni forma parte de los hechos susceptibles de prueba en juicio. 

En consecuencia, el uso de estas construcciones no está sujeto a las reglas, por cierto estrictas, que organizan los debates derivados de una acusación. Por cierto, nadie puede ser condenado sino por los hechos, las normas del Código Penal y las penas propuestas en la acusación. Y sin duda debe anularse cualquier condena que se imponga a cualquier persona, no importa cuán grave sea el caso, en violación de estas reglas. Pero ¿se imaginan a la Corte Suprema o al Tribunal Constitucional anulando una condena porque el tribunal a cargo del caso incluyó en la sentencia una calificación del hecho como especialmente intolerable, sólo porque la construcción “intolerable” no aparecía en la acusación? ¿Se imaginan a alguno de estos órganos anulando una condena porque un tribunal incluya en sus fundamentos una teoría legal no expresamente citada por la Fiscalía? ¿Acaso los tribunales están limitados por el lenguaje propuesto por la acusación?

Hago estas reflexiones porque la defensa de Alberto Fujimori ha anunciado (en medio de la crisis provocada por el fallo del Grupo Colina, además) que pedirá que la justicia constitucional anule la condena impuesta al ex mandatario porque en ella se califica los crímenes del Grupo Colina como crímenes de lesa humanidad cuando, sostiene, ninguna parte de la acusación contuvo referencias a esta construcción. Siento el mayor respeto por don César Nakasaki, con quien además ha discutido más de una vez estos temas. Pero me parece que, además de inoportuno, su pedido está basado en un error serio en la comprensión del significado de las normas del derecho penal y en las diferencias que median entre éstas y las construcciones legales y morales que empleamos para expresar el repudio con el que corresponde rechazar determinados eventos.

Las sentencias penales deben corresponder a los hechos y a las normas propuestas por la Fiscalía. Pero las doctrinas y principios que los tribunales establecen con ocasión a un caso no están vinculadas a las acusaciones de la fiscalía. Resultan del deber, más bien institucional, de formar jurisprudencia.

En consecuencia, estimado César, discrepo con las razones que fundan el pedido que has anunciado.

El papel de la Suprema

El papel de la Suprema

César Azabache Caracciolo

Una vez más el tiempo  distorsiona el resultado de nuestros principales procedimientos judiciales. Factores de tiempo hicieron que el juicio contra Fujimori terminara antes que la Corte Suprema hubiera adoptado una decisión definitiva sobre el caso contra el Grupo Colina. No hubo forma de hacerlo de otro modo. Y sin embargo la acusación contra Fujimori suponía, sin duda, una forma de entender los actos del Grupo Colina y la historia de su organización. Condenado Fujimori, la Sala Permanente de la Corte Suprema ha cerrado el caso Colina adoptando criterios distintos a los que se empleó en el caso del ex mandatario. Al hacerlo, ha creado la sensación de haber removido en parte los pilares de la decisión que puso punto final a la transición post fujimorista.  Y aunque ello no sea cierto, la sola sensación de que ha ocurrido, daña.

La Sala Permanente de la Corte Suprema ha equivocado la manera de definir los crímenes de lesa humanidad. Al hacerlo, ha contradicho lo establecido por la propia Corte en el caso Fujimori. Pero no es la primera vez que esto ocurre. En general, discrepancias de este tipo se producen a menudo y tienen un procedimiento de solución ya establecido: convocar (y creo que en este caso se justifica hacerlo con urgencia) al Pleno de la Corte para que adopte un Acuerdo Vinculante que ponga fin a la polémica, de manera que en el futuro no se admita errores en esta materia.

Por cierto, un Acuerdo Vinculante no va a resolver la sensación de indignación que ha producido la reducción de las condenas originalmente impuestas. Pero permitirá dejar en claro que las diferencias que se han producido no tienen posibilidad alguna de expandirse a ningún  otro caso. Por cierto, no al caso Fujimori. Y es que de acuerdo a las normas del procedimiento, una condena como la impuesta contra Fujimori solo podría ser revisada si aparecen hechos nuevos y decisivos. No puede ser revisada por una discrepancia sobre el significado de una construcción como la que ahora está en discusión. Y tampoco puede ser revisada por la reducción (por cierto, inaceptable) de las condenas impuestas a los miembros del Grupo Colina.

En el caso sobre la indemnización de Montesinos, la Corte Suprema ha admitido ya que la condena impuesta a un Presidente de la Republica puede ser mayor que la impuesta a sus subordinados. Esto puede justificarse por el mayor fraude a la confianza pública depositada en él. El efecto expansivo de la reducción de estas condenas es, en consecuencia, nulo, conforme a la propia Corte Suprema.

El Ministerio de Justicia ha pedido la intervención de la Justicia Constitucional en el caso. Los sistemas de control sobre la magistratura se han activado para intentar interceptar el fallo. Pero creo que en el tiempo presente es especialmente importante que sea la Corte Suprema la que reaccione. Y si existe el procedimiento para hacerlo, entonces hay que impulsarlo lo más pronto posible.

Pero queda inevitablemente la frustración que deja que uno de los crímenes más graves de nuestra historia reciente no haya merecido la condena más intensa que la ley permite. Podemos resolver la cuestión sobre los crímenes de lesa humanidad. Pero temo que la reducción de las condenas forma una herida a nuestra conciencia sobre lo justo que no podremos reparar satisfactoria ni oportunamente.

La detención de Mollohuanca

La detención de Mollohuanca

César Azabache Caracciolo

En un interesante artículo don Juan Monroy Gálvez calificó hace sólo unos días como groseramente inconstitucional que el caso Mollohuanca fuera transferido de Espinar a Ica (El Comercio 12/06/2012). El profesor Monroy reclama la transferencia efectuada como una violación al derecho de toda persona a ser juzgada por el Juez determinado previamente por la ley. Los hechos ocurrieron en Espinar y, en consecuencia, el caso debió ser mantenido en Espinar, sugiere el artículo. El texto reconoce que el Código Procesal permite hacer excepciones a las reglas usuales de competencia por razones de orden público, pero denuncia que la imprecisión de este concepto hace difícilmente tolerable su empleo en un caso como el descrito.

Como siempre, don Juan tiene razón en los fundamentos. Pero creo que esta vez la conclusión merece algunos matices. Es innegable que no puede bastar con invocar abstractas razones de orden público para justificar medidas que afectan derechos fundamentales. Y el derecho al juez predeterminado por la ley es, en efecto, un derecho fundamental. Los derechos fundamentales son un límite a nuestras reacciones defensivas, y por ende merecen ser tomados en serio especialmente para equilibrar nuestros primeros impulsos. Pero esto no hace automáticamente inconstitucional efectuar un traslado como el que se efectuó. Lo que hace es obligar al judicial a controlar con mucho rigor las razones de hecho que puedan alegarse para justificar la medida de excepción. Y, especialmente, hace obligatorio al judicial controlar con extremada cautela la intensidad de la medida específica que se quiere adoptar en función a los objetivos que la Fiscalía proponga y a los límites que corresponda imponer al procedimiento construido en estas condiciones.

No se trata entonces de declarar que se traslada a alguien por razones de orden público a secas. Quien solicita un traslado de competencia como el que se realizó en el caso del alcalde Mollohuanca debe explicar con claridad qué está pasando, por qué es necesario el traslado, bajo qué condiciones propone efectuarlo y por qué se elige determinado lugar como sede del procedimiento y, de ser el caso, de la detención del investigado. El uso equilibrado de este tipo de medidas requeriría, además, que el caso sea sometido a la jurisdicción de la Sala Penal Nacional, competente en toda la república, y no a una jurisdicción distrital cualquiera elegida  por razones administrativas y no por razones legales. De esta manera, el traslado se reduciría a producir un “cambio de sede” en las manos de un juez competente, como manda la Constitución, por razones previamente fijadas en la ley, por ejemplo, el carácter violento de los hechos que se quiere llevar a juicio. 

Si alguna falla puede observarse en el modo en que se manejó el caso del alcalde Mollohuanca probablemente sea la falta de coordinación que aún padecemos entre las reglas del traslado de competencia y las normas que regulan nuestra Sala Penal Nacional. Digo entonces que si el traslado del alcalde Mollohuanca tenía algún sentido, en las condiciones específicas de la violencia desatadas en Espinar, probablemente habría sido más claro entregar el caso a la Sala Penal Nacional y no a un distrito judicial que pareció elegido más o menos al azar, y recluirlo mientras duró su detención en la capital del Cusco y no en Ica.

El desenlace de esta historia prueba que aún no tenemos un protocolo que nos permita juzgar casos como éste de manera sostenible. Y en el tiempo presente fijar condiciones aceptables para organizar casos legales que correspondan a nuestra necesidad de contener la violencia local constituye más que una urgencia.

Errores en el Caso Cruz Sanchez

Cinco errores en el caso Cruz Sánchez

César Azabache Caracciolo

En el año 2002, el entonces Ministro Loret de Mola propuso entender el rescate de abril de 1997 como resultado de dos acciones separables ante la ley: El operativo, de un lado, y cualquier exceso individual que pudiera ser calificado como delito por el otro. Al hacerlo sentó las bases con que se resolvió la crisis provocada por la innecesaria detención de 11 Comandos que enfrentaron cargos no justificados por la muerte de Peceros Pedraza y Meléndez Cuevas. En base a este esquema asentamos en nuestro consciente colectivo una manea de entender los hechos que explica porqué debe mantenerse intacta en el tiempo la inocencia de los Comandos que recuperaron la residencia. Intacta e inalcanzable sea cual sea el resultado del caso sobre la muerte de Cruz Sánchez, en la que por cierto ningún Comando está involucrado.

No alcanzo a percibir en qué momento al menos parte de nosotros comenzó a perder de vista esta plataforma y sus consecuencias. Probablemente haya sido cuando dejamos de prestar atención al caso y dejamos que se aletargara hasta el extremo. Ni siquiera notamos que en este proceso hemos dejado sedimentar una serie de errores que debieron ser corregidos desde que se resolvió la crisis del 2002.

Listemos:

Uno. El caso no depende de la declaración de Ogura ni de las conclusiones del informe de Snow y Baraybar. El caso depende de las declaraciones de dos policías que reconocieron haber detenido a Cruz Sánchez para entregarlo al Coronel Zamudio (del SIN, no de los Comandos). Depende además del lugar en que halló el cadáver de Cruz Sánchez, porque allí no se produjo ningún enfrentamiento. Depende de la ausencia de relatos de los Comandos que correspondan a la escena en la que Cruz Sánchez fue abatido. Depende fundamentalmente de los restos óseos de Cruz Sánchez, que lamento decir, los autores del último informe presentado por Defensa no han estudiado. Depende de las diferencias entre las armas de los Comandos (de baja velocidad) y la que causó la muerte de Cruz Sánchez (de alta velocidad). Depende además de la desaparición de la granada que se atribuye a los restos de Cruz Sánchez (si existió, ¿no es evidente que había que resguardarla?). Y especialmente depende de la fuga del Coronel Zamudio, porque su desaparición, inexplicable si es inocente, nos ha privado de toda referencia sobre lo que pudo haber ocurrido entre la detención de Cruz Sánchez y su deceso.

Dos. La muerte de Peceros Pedraza y Meléndez Cuevas (abatidos durante el rescate) no debió llegar a los tribunales de justicia. Pero llegó y provocó que 11 Comandos sean incluidos en el proceso sin causa. Por eso en agosto del 2002, cuando la Corte Suprema ordenó separar del caso a los Comandos, debió también enviar al archivo las investigaciones sobre estos dos decesos.

Tres. La Suprema también se equivocó cuando entregó los Comandos a la justicia militar. Habría sido más simple y claro anular el procedimiento iniciado contra ellos por falta de motivos, ya sea aprovechando la contienda que entonces se propuso o mediante un Hábeas Corpus por violación al debido proceso.

Cuatro. No es necesario insistir en que el principal de todos los errores fue permitir que el juicio se interrumpa dos veces seguidas.

Cinco. Es un enorme error pretender que la suerte de los Comandos depende de la absolución  de Zamudio. Aquí aplica la regla sobre profecías autocumplidas: Hacer esta identificación crea los riesgos que anuncia; hace real una suposición legal que no existe, y que nadie debería aceptar.

Como ocurre siempre, entender en qué nos estamos equivocando es condición indispensable si queremos saber cómo resolver los problemas que seguimos multiplicando. 

Grabaciones ilegales

Grabaciones ilegales

Por César Azabache Caracciolo

Un caso de interceptaciones telefónicas supone siempre una historia sobre la colocación en el mercado de productos cuya circulación es inadmisible. Los audios de conversaciones privadas grabadas ilegalmente no pueden ser usados ante tribunales porque sin la intermediación de una autoridad ningún registro es seguro.

Por lo que toca al caso, recordemos que la intervención a los locales de BTR puso fin a una de las mejores investigaciones dirigidas por la fiscalía en los últimos tiempos. Además, el ciclo de tira y afloja que comenzó con la intervención, luego de un extraño atentado a la Fiscal de la Nación de entonces. La historia de la dama y los ex marinos comerciando con comunicaciones parece sacada de "The Washington Post", pero es real, es local y hace referencia a cierto tipo de límites institucionales que parecemos no haber aprendido a respetar ni siquiera en tiempos posmontesinistas.

¿Daña el caso que haya habido defectos en la cadena de custodia de material probatorio? Creo que todos coincidiremos en que probablemente aquí se ha manipulado la evidencia. No sé si esto ocurrió o no. Pero si alguien lo hizo, fue una pésima idea. El material obtenido por BTR debió ser eliminado, por provenir de un delito, luego de confirmar que fue obtenido por métodos ilegales. Y debió ser eliminado por conductos regulares. Sin dar espacio a sospechas. 

Pero en todo caso, tiene sentido asumir que las intervenciones ilegales destinadas a eliminar audios incómodos no pueden invalidar el uso de las pruebas contra los culpables de hacer las interceptaciones. Menos prueba de un crimen no elimina el crimen. El responsable por interceptar comunicaciones no puede pretender que la eliminación, por cierto ilegal e innecesaria, de parte de los audios que obtuvo lo favorezca. No tiene sentido.

¿Faltan los financistas? Por cierto. ¿Llegarán a ser identificados? Aún no lo sabemos. ¿Ganará algo el Caso Quimper de este resultado? Bueno, la condena indica que el material del Caso Quimper provino de una interceptación. Entonces, ¿valen o no valen esos audios como evidencia ante un tribunal? He ahí el siguiente dilema por resolver. La Constitución establece más allá de toda duda que el producto que se obtiene por la violación del secreto de comunicaciones es inútil legalmente. Parece, entonces, quedar claro que los audios de BTR deben ser considerados inútiles incluso contra Quimper y León Alegría, sean cuales sean nuestras preferencias subjetivas sobre el modo en que debería acabar esa historia.