La suspensión del caso JNJ y desacato parlamentario

 El día de ayer el judicial ordenó al Congreso suspender el proceso de destitución contra los miembros de la JNJ. Por la noche, la junta de portavoces del Congreso publicó un comunicado rechazando la decisión y pretendiendo que la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2023 dictada a su pedido contra el Poder Judicial impedía al juez a cargo del caso JNJ limitar sus funciones.

Error. La sentencia de 23 de febrero de 2023 se autolimita a los casos de competencia exclusiva del Congreso que no afecten derechos individuales. Y en este caso, el de la JNJ, el Congreso estaba desplegando un proceso basado en imputaciones personales directas por una infracción, la llamada “falta grave”.

El auto cautelar que detiene el proceso no paraliza las investigaciones ni la actividad parlamentaria. Pero prohíbe, provisionalmente, hacer imputaciones en casos de este tipo, sin una ley previa que defina en qué casos puede usar la cláusula general sobre faltas graves.

Pero, además de contener un enorme error sobre el alcance del comunicado de 23 de febrero de 2023, con este comunicado, todas las bancadas del pleno se han dado por notificadas del auto que suspende el proceso de destitución de la JNJ. Las bancadas son una entidad de representación colectiva establecida por los propios congresistas. De modo que cuando el presidente les informa que la suspensión existe, les notifica formalmente de ella por canal oficial y, al hacerlo, notifica a todos los representados en la Junta de Portavoces.

En estas condiciones, proceder en contra del auto se ha convertido ahora en un delito flagrante perfecto. De hecho, antes del comunicado, solo el presidente había sido perfectamente notificado. La sentencia del proceso contra el #PJ no les protege en este caso.

Importante notar que en este caso el Poder Judicial no pone en cuestión la competencia del Congreso para proceder. Pone en cuestión la posibilidad de hacerlo sin ley previa contra los magistrados de la #JNJ en un caso que, por cierto, no es auto evidente como era el del CNM audios. Por eso la suspensión está fuera del ámbito de protección que el Tribunal Constitucional le dio al Congreso hace poco contra el Poder Judicial.

Entonces toca suspenderla

Hace poco, la señora Amuruz decidió romper el duelo que debía respetar por el deceso de Hernando Guerra García, vicepresidente del Congreso. Lo rompió montando una fiesta. La fiesta terminó con un disparo. Una persona resultó muerta. Su nombre era Christian Enrique Tirado. Tenía 31 años cuando lo mataron. La información registrada en medios indica que no era un invitado, sino un especialista en audiovisuales que fue contratado para registrar el evento.

Estaba trabajando. Uno de los videos difundidos por los medios muestra que fue sacado del local a empujones sin que nadie lo impida. Le dispararon afuera. El autor del crimen fugó. Al cierre de estas líneas, las autoridades han confirmado que fue detenido en Kazán, Rusia. Aún no sabemos si será expulsado o extraditado, pero probablemente será traído de vuelta.

Esta sería una crónica policial si no hubiera una vicepresidenta del Congreso involucrada, lo quiera o no, en el montaje del evento. La señora Amuruz se ha presentado a sí misma como una invitada más. Pero se trataba del cumpleaños de su pareja. No es difícil notar que pudo hacer cancelar la fiesta o no asistir. A pesar del deceso de Guerra García, optó por dejar que el plan continúe y asistió al evento. Le guste o no, esas dos decisiones la involucran en parte en la historia.

El homicidio parece claro. Uno de los videos que se han difundido muestra el crimen como resultado de la horrenda decisión individual de quien disparó. Sin embargo, las condiciones que permitieron su fuga no están tan claras como el crimen. Pedro, hermano del autor del disparo, fue a la delegación policial más cercana al lugar. Mientras tanto, Abel, quien disparó, iba al aeropuerto.

La proximidad en edad y biotipo de ambos hermanos puede haber causado una primera confusión. Pero era simple notar que en la escena del crimen hubo dos Valdivia Montoya y en la delegación solo uno. Habría tomado minutos obtener una orden que impida escapar a quien debía ser llevado ante los tribunales de inmediato. Aquí se abrió una ventana, aún no sabemos si deliberadamente, que permitió al prófugo llegar hasta Kazán, donde fue capturado.

Por otro lado, el disparo se produjo en una fiesta montada en un local de alquiler que no tenía vigilantes. El video muestra que antes del disparo no había en el local nadie con capacidad física para detener lo que aún era una gresca. Montar un evento en estas condiciones inseguras no hace a los promotores autores o cómplices de algo como un disparo.

Pero sí los puede convertir en responsables por los daños producidos. Los deudos de quien muere en estas condiciones merecen una indemnización. Y quien disparó no es el único obligado a pagarla. Los daños también corren a cargo de los organizadores de un evento montado en estas condiciones. Con mayor razón si quién murió estaba trabajando ahí.

Nos equivocamos si pensamos que este asunto se resuelve con la extradición de Montoya Valdivia. Este es un caso que involucra, además del homicidio, una fuga por aclarar y una indemnización por pagar. Las reglas aplicables para cada uno de estos asuntos son distintas. La información puesta ya sobre la mesa puede involucrar a la señora Amuruz en el caso sobre daños civiles. Y las discusiones sobre una indemnización a los deudos deben poder desarrollarse sin que su posición en el Congreso desnivele la mesa de discusiones.

En un entorno institucional mínimamente estable, esta tragedia habría provocado su inmediata renuncia. Ella ha decidido no renunciar. Entonces toca suspenderla en todos los cargos parlamentarios que ostenta hasta que las circunstancias de la fuga y la reparación a las víctimas queden establecidas.

Mínimos morales. Al menos algo de respeto a los deudos.

A puertas cerradas

Entre muchas otras cosas, estamos distorsionando el sentido de nuestros procesos parlamentarios.

Ya sabemos que el Congreso debería representar a la ciudadanía, pero no lo hace; se lo impide esa muy baja conexión con la opinión pública que mantiene. Sabemos que la impunidad instalada dentro del Congreso alimenta esa desconexión. Y sabemos que la prohibición de reelección parlamentaria, un claro error impulsado por el referéndum del 2018, crea una burbuja de nula responsabilidad política que canibaliza el sistema entero. 

Sin embargo, nos falta notar que el deterioro que causa esta espiral hacia abajo en que vivimos se multiplica de manera sensible también cada vez que el Congreso decide precipitar la aprobación de una ley no revisada reflexivamente. Las leyes, para cumplir su función, deben ser expresión de mallas de acuerdos tejidas con personas y colectivos de personas que estén involucradas en los asuntos que se pretende regular.

La ley no puede ser solo un documento escrito en un gabinete; un documento aprobado con cierta contabilidad de votos y punto. Para ser tomada en serio, para sostenerse, una ley tiene que haber involucrado en su gestación a la ciudadanía. La ciudadanía incluye a especialistas de todos los sectores y a usuarios de los sistemas públicos. Pues bien, este Congreso no está involucrando a la ciudadanía en lo que hace.

La autógrafa sobre colaboración eficaz, la ambivalente ley Soto y la reciente ley que autoriza el uso de armas de fuego en espacios cerrados, la llamada “ley de legítima defensa”, constituyen tres casos en los que el Congreso ha intentado o intenta imponer textos aprobados por el Pleno sin haber hecho antes el menor esfuerzo por obtener el respaldo de nadie fuera del hemiciclo.

En estos tres casos, el solipsismo del Congreso ha llegado al extremo de pasar por alto las objeciones que las principales autoridades del sistema al que se intentaba regular, el de justicia penal, hicieron a los proyectos originales. Aprobadas en estas condiciones ninguna de estas leyes expresa el mínimo consenso que necesitan para sostenerse en el tiempo. El resultado: las tres leyes registran o comienzan a registrar problemas de promulgación o aplicación práctica. 

El proyecto de ley de cine que viene promoviendo la señora Tudela padece del mismo defecto. He seguido el debate que se ha iniciado con su publicación y quedo convencido de que si algo falla en ella es la absoluta falta de referencias que exhibe a algún esfuerzo mínimo de consulta y creación de legitimidad previo a su presentación que haya rebasado las puertas de sus oficinas. 

Una ley no funciona como tal cuando la produce un congresista para sí mismo. Pero tampoco funciona cuando intenta justificarse en las acreditaciones académicas de sus autores o en un esfuerzo de redacción desarrollado a puertas cerradas.

La ley no fue creada para ser un vehículo de interés clientelista, pero tampoco para ser un producto determinado académicamente. Si se tratara de eso los Congresos serían elegidos por científicos y doctores, no por la ciudadanía. El Parlamento no es laboratorio de ensayos ni un aula. El Parlamento es un espacio de formación de acuerdos que deben incluir cada vez a más personas, a más colectivos.

La ley no se sostiene porque haya sido aprobada en el Pleno ni porque haya sido publicada en el diario oficial. La ley se sostiene porque es legítima, porque representa a sectores de la ciudadanía, porque se ha llegado a ella tejiendo mallas de acuerdos que nos involucran, como ciudadanía, con cada paquete de normas que se proyecta aprobar.

Ese proceso de legitimación no puede construirse a puertas cerradas. Y el Congreso está cerrando las puertas continuamente.

El Congreso contra la JNJ

Hay tres razones legales que en condiciones estables deberían bastar para desestimar el caso que se siguen en el Congreso contra la JNJ.

Entre los cargos que se pretende postular como “falta grave” está el haber intentado promover un pronunciamiento del judicial en contra de la destitución de la fiscal Ávalos. El hecho no está confirmado. No tiene más fuentes que un medio en particular relativamente adicto a sembrar rumores políticos. Conozco el caso personalmente porque la firma que dirijo tiene en sus manos la defensa de la señora Tumialán. Sé entonces -de primera mano- que la fiscalía no ha encontrado nada que confirme el rumor de ese medio. El presidente del Poder Judicial, Javier Arévalo Vela, ha negado en público haber sido presionado antes que el judicial decidiera que no se pronunciaría. Aunque la fiscalía aún no recibe su testimonio, este será -sin duda- decisivo. A él se dirigían las presiones a las que se refiere el rumor en que se basa el caso. Y, después de las declaraciones que ha hecho, las posibilidades de obtener de él una confirmación del rumor parecen más que precarias.

La Comisión de Justicia del Congreso debería desestimar esta parte del caso por respeto a la magistratura de la Fiscalía de la Nación, que ha adquirido competencia sobre los hechos. Por cierto, la Fiscal de la Nación, Patricia Benavides, ha pedido un públicamente que no mezclen sus disputas con la Junta con lo que quiere hacer el Congreso en este caso. Una razón más para descartar esta parte de los cargos. La Fiscal de la Nación tiene su propia agenda legal contra la JNJ y viceversa. Las cosas terminarán de alguna manera, pero la Fiscal de la Nación parece haber notado que la ruta que ha trazado en Congreso le resta más que sumarle.

La segunda cuestión es la edad de la señora Tello. Este es un asunto confuso. De hecho requiere una reforma a la ley que ponga reglas claras para el cese de los magistrados que integran la Junta. La Junta, después de revisarlo, ha declarado entender que, en la ley actual, la edad está establecida como requisito para postular al órgano, pero que no hay reglas relacionadas a un cese por edad.

Entonces en lugar de seguir reprochando a las autoridades usar su criterio cuando hay vacíos legales, lo que debería hacer el Congreso es llenar esos vacíos reformando leyes que siempre son perfectibles, no improvisar forzadas faltas graves que en verdad provienen de negligencias legislativas.

El tema de fondo, en este plano, el de los textos, están en la tercera cuestion: el llamamiento a la cordura que la JNJ aprobó hacer al Congreso en el caso Ávalos, antes que ella sea destituida por el Pleno.

Es la primera vez que veo a alguien pretender que un pronunciamiento publicado por un organismo constitucional sobre un asunto complejo y de interés público constituya una falta grave. De hecho, la Junta se pronunció en pleno contra Castillo, en diciembre del 2022 y a nadie le pareció que realizarlo haya sido indebido. No fue, además, el único organismo que se pronunció en público por un asunto de interés público. En este caso hay un grupo de jueces supremos que estimaron que el caso Ávalos merecía también que la Corte Suprema se pronuncie. Lo discutieron en un pleno. Ganó la opción de abstenerse. Sin embargo, que el asunto haya sido discutido en el seno de la Corte Suprema pone en evidencia que, sobre la decisión contraria, pronunciarse públicamente, no puede construirse falta grave alguna.

Perdonen si ha sido algo ocioso comentar las sin razones legales de una acción que está claramente orientada hacia un objetivo no legal: intervenir el organismo que decide quiénes ocupan dos de las tres jefaturas del sistema electoral (la Onpe y la Reniec) y por añadidura las magistraturas del judicial (que preside el Jurado Nacional de Elecciones) y la propia fiscalía. Pero sigo pensando que la sin razón, aún en estos casos, debe ser develada.

El derecho no fue establecido para improvisar coartadas.

Pedro Castillo y la teoría de Guido Croxatto

Escuché este domingo una entrevista a Guido Croxatto, abogado de Pedro Castillo en RPP. Guido Croxatto defiende al expresidente ante el sistema interamericano. Su tesis es muy simple. Croxatto observa que en caso de golpe de Estado la Constitución peruana dispone que el infractor sea llevado ante el Pleno por la Comisión Permanente con una acusación que solicite su destitución (artículo 177 de la Constitución). Él nota que esto no se hizo; que se procedió por vacancia, un procedimiento por completo abierto en sus causas que no está expresamente regulado para los casos de intento de cierre del Congreso (artículo 113.2 de la Constitución). Y no se procedió en el marco del procedimiento que ya estaba en proceso, sino de uno nuevo, enteramente instalado con ocasión al golpe y tratado sin conceder audiencia a la defensa (artículo 89.A.c del Reglamento del Congreso).

Croxatto también observa que el 12 de diciembre de 2022 el Congreso acordó levantar su inmunidad sin audiencia previa declarando que no era necesario ningún procedimiento previo ayate la evidencia del golpe de estado que se acababa de intentar (resolución legislativa 002-2022-2023-CR). No existe en el reglamento del Congreso una norma que regule un procedimiento de este tipo, pero la Corte Suprema lo validó por auto de 28 de diciembre de 2022 (apelación 256-2023/Suprema ponente San Martín).

Encuentro imposible discutir esta tesis pasando por alto que el procedimiento del Congreso no fue el ideal. Tomó dos meses corregirlo. Pero el procedimiento ya ha sido corregido. En febrero de 2023 el Congreso aprobó procesar a Castillo por corrupción (resolución legislativa 002-2022-2023-CT) y en marzo ampliación las causas de la prisión preventiva que pesaba en su contra a los cargos sobre corrupción (expediente 00005-2023-1-500-JS-PE-01).

Esta corrección es algo que Croxatto no toma en cuenta. Croxatto cree conceptualmente posible escindir los eventos de 7D de la historia de la historia del caso sobre corrupción que forman su contexto y su causa. Esto es un error que ocasiona efectos dramático sobre su opinión sobre los hechos.

Croxatto construye sus argumentos separando hechos que deben analizarse como un solo conjunto. Renunciar a incorporar en el análisis el contexto que da sentido a los hechos y eso lleva inevitablemente a conclusiones desbalanceadas.

El intento de golpe de Estado que protagonizó Castillo no es un evento exclusivamente político. No puede ser analizado exclusivamente como un intento por cerrar el Congreso. El intento de golpe, además ser eso, fue parte de un plan de fuga que se orquestó con ocasión a la confesión que uno de sus principales colaboradores, Salatiel Marrufo, que por esos días había aceptado contar la historia de los fondos que entregó a Pedro Castillo. Esa confesión es la más clara entre las casi 20 que contiene el caso por corrupción que ha fiscalía ya había propuesto al Congreso para entonces. Y conectan su historia a la historia de Sada Goday, de la que cada día se saben más cosas.

Salatiel Marrufo decidió confesar y Castillo organizó su fuga dandole un ropaje de hecho político que el Congreso cogió. No debió hacerlo. Al seguir la pauta que Castillo construyó, el discurso sobre el golpe de Estado, el Congreso creó una imagen menos equilibrada que la que tenía a su disposición. Comenzó a discutir el intento del golpe y no el contexto que le dio sentido. Más o menos el mismo error de Croxatto, aunque en sentido inverso. Croxatto se queda con la discusión sobre el intento del golpe sintiendo que es el punto más vulnerable del Estado; el Congreso, entre diciembre y enero, intentó quedarse con la misma discusión creyendo que con eso bastaba. El Congreso salió de ese error solo en febrero de 2023, cuando, no sin resistencias internas, aceptó poner al día las cosas, aprobó la acusación por corrupción y permitió a la fiscalía redefinir el sentido de la detención que aún padece Castillo y con ello el caso completo.

Castillo ya no está preso solo por intentar cerrar el Congreso. Está en prisión principalmente porque pesa en su contra un caso sobre corrupción que no puede ser tratado como si fuera invisible.

Estaba al aire, en LR+, con Rosa María Palacios y Augusto Álvarez mientras se desarrollaba el intento de golpe. El golpe, gruesamente descrito, fue un acto flagrante, pero especialmente porque era un intento de fuga desarrollado en tiempo real. El presidente de Mexico, López Obrador, ha reconocido en público que él ya había autorizado que Castillo vaya a México. Y este hecho es tan importante que una de las disparatadas teorías expuestas por la defensa de Castillo pretende salvar el punto afirmando que él solo estaba yendo a la embajada de México a dejar a su familia para volver luego a Palacio.

Mas allá de intentarlo Castillo, no había logrado ningún acuerdo que le permita cerrar el Congreso o detener a la Fiscal de la Nación. Pero tenia ya consolidado un acuerdo para huir. Con algo más de frialdad en el cálculo legal el Congreso y de la fiscalía habrían notado a tiempo, demoraron en hacerlo, que antes de darle a los sucesos del 7D la forma de un caso autónomo, correspondía subordinar los hechos de 7D absolutamente al procedimiento de acusación constitucional que ya estaba en trámite, en el que la defensa de Castillo ya había tenido la oportunidad de intervenir. Ante el intento de golpe, que dejaba a la ciudadanía en ejercicio de la desobediencia civil y permitía vacarlo, el Congreso debió concluir aceleradamente el caso por corrupción observando que Castillo había intentado fugar. Castillo pudo ser suspendido porque estaba bajo detención preliminar por intento de fuga; destituido con más cuidado, en base al mismo procedimiento por vacancia que ya estaba en curso, y acusado por corrupción en un solo día, evitando lo dos meses de ambigüedad que permitieron decir a su defensa que “solo” estaba detenido por intentar cerrar al Congreso.

Como puede notarse los defectos en el procedimiento seguido en el Congreso existen, de eso no cabe duda. Pero don defectos de diseño legal que pesan menos que la evidencia acumulada sobre el caso por corrupción. La clave entonces está aquí: No es posible, como Croxatto intenta hacer, escindir dos historias cuando una es causa de la otra. El 7D Castillo estaba intentando fugar de uno de los casos sobre corrupción mas serios de la historia reciente. Si esto sale de la ecuación entonces los componentes de la fórmula pierden todo contenido.

Pero la posición de Croxatto tiene un segundo error. Croxatto cree que los defectos en el procedimiento efectivamente seguido por el Congreso conducen mecánicamente a la anulación de la destitución y a la reposición de Castillo en la presidencia de la república. Croxatto parte de una teoría que existe, pero que no es absoluta. Una violación a derechos debe generar consecuencias. Pero esas consecuencias deben ser establecidas, lo ha ratificado la Corte recientemente, en la sentencia del caso Aguinaga Ayllón (sentencia del 30 de enero de 2023) de la relación que media en cada caso entre los hechos que se denuncian y sus consecuencias. De hecho el discurso sobre los derechos humanos no ha sido jamás empleado por la Corte para hacer cosas como la que Croxatto pide. La Corte Interamericana de Derechos Humanos jamás ha usado esta teoría ni ninguna otra semejante para reponer en el cargo a un presidente de la República. No encuentro que esté dispuesta a hacerlo respecto a uno que acumula a la destitución cargos por corrupción que están tan bien fundados que Croxatto los elude, no acepta comentarlos. Los problemas formales de este caso, desde mi punto de vista, fueron resueltos en febrero de 2023, cuando el Congreso puso al día el caso sobre corrupción, que hasta entonces estuvo innecesariamente retenido. De modo que la crítica de Croxatto, razonable entre diciembre y enero, dejó de serlo en febrero.

Peor además no existe esa relación mecánica entre defectos de procedimiento y anulación de todo lo actuado que Croxatto parece reclamar a favor de Castillo. Esa relación mecánica fue quebrada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi y otros (sentencia del 30 de mato de 1999). En ese caso llegó a la Corte una demanda de la Comisión Interamericana contra Perú por la condena militar que se impuso, por traición a la patria, a cuatro ciudadanos chilenos, acusados de pertenecer al MRTA, en 1993. El gobierno de Fujimori daba por descontado que la Corte declararía que los procedimientos militares no debían ser usados en esos casos. Y daba por descontado que ordenaría que los procedimientos militares se anulen y los condenados sean liberados. De eso trata la interpretación mecánica de la nulidad, de asumir que todos los vicios en el procedimiento conducen necesariamente a regresar hacia atrás y reponer las cosas en su “estado original”. Peru intentó salir del sistema interamericano antes de la sentencia, no pudo hacerlo, y sin embargo la sentencia, modificando la aproximación mecanicista a cosas como esta, declaró, en efecto, que los procedimientos militares no pueden ser usados contra civiles bajo la Convención Americana pero que esto no conduce necesariamente ni condujo a la excarcelación de los perjudicados como única alternativa. En situaciones extremas como esta la identificación de un vicio en el procedimiento conduce a imponer al Estado el deber de estabilizar las consecuencias del evento de manera equilibrada. Y retrotraer las cosas a un estado anterior no representa siempre una alternativa equilibrada.

Las nulidades mecánicas han sido superadas en el derecho latinoamericano desde que se dictó esa sentencia, que fue discutida nuevamente y ratificada con ocasión al caso Berenson, donde la Comisión Interamericana pretendió que al anularse el procedimiento militar seguido originalmente contra Berenson, ciudadana americana acusada por colaborador con el MRTA, deberían anularse además las evidencias recogidas por autoridades militares. La Corte también en este caso se apartó de una lectura mecanicista de las cosas y claró que el problema derivado del procedimiento militar podía ser considerado resuelto desde el momento en que el Estado anuló el caso, sometió a Berenson ante autoridades judiciales ordinarias y rehizo todos los debates probatorios del caso, también aquellos se se basaban en evidencia originalmente obtenida por las autoridades militares (sentencia del 25 de noviembre de 2004).

Entonces se equivocó el Congreso en la forma de organizar el procedimiento contra Castillo. De hecho tomó hasta febrero de 2023 que el Congreso entienda que el caso Castillo no podía discutirse sin liberar el caso sobre corrupción que le dio origen, contexto y causa. Pero se equivoca Croxatto que eso basta para reponerlo como Presidente de la República.

El gato en la despensa

Conforme a una nota de Doris Aguirre (LR, 3/8), el judicial cerró hace poco un caso penal por estafa contra el actual presidente del Congreso, Alejandro Soto. El caso fue cerrado usando una ley aprobada por el Congreso en MAY23, contando con su voto. La ley en cuestión permite que se cierren los casos penales por hechos ocurridos hace 10 años o más sancionados con penas de hasta 6 años. El congresista Soto tenía en el momento de la votación un caso que calzaba a la perfección con estos requisitos. En lugar de abstenerse, Soto votó a favor de la aprobación de la ley. Luego, en algún momento, la descargó del diario oficial y se la envió a un juez, pidiendo que, con base en ella, ese caso penal que seguía en su contra, el que parece haber inspirado el sentido de su voto, sea cerrado.

Me parecer imposible imaginar un caso más claro en que se usen prerrogativas constitucionales en exclusivo interés privado.

La ley tiene una nominación compleja: la ley declara que el plazo de suspensión de la prescripción se acorta a un año. Hay que hacer una serie de cálculos para entender cómo funciona en la práctica. El resumen aparece líneas arriba: Por mandato de esta ley, el judicial queda obligado a desestimar por exceso en el tiempo todos los casos sancionados con penas de 6 años si los hechos ocurrieron hace 10 o más.

Lo confuso de la regla llevó a que los primeros comentarios que se publicaron sobre esa ley buscaran una compleja conspiración contra los casos Odebrecht o Cuellos Blancos. Pero las penas involucradas en estros casos son más altas, de modo que la ley no les alcanza. Una vez que fue descartada la gran conspiración, pasamos la página entendiendo que la ley era inocua. Las cosas quedaron así hasta esta semana, cuando Doris Aguirre nos mostró al presidente del Congreso usándola a su favor. A partir del hallazgo habrá que buscar quiénes más entre quienes votaron por esa ley tienen en cartera casos de las mismas características. E impedir que la usen en favor propio.

Archivar casos antiguos sancionados con penas bajas no es una idea descabellada. Pero escribir la ley que permite hacerlo o votar a favor de ella en el Congreso y luego usarla en favor propio ante el judicial es intolerable. El sistema legal supone que un legislador apruebe leyes en atención al interés general, no en atención a sus necesidades personales. Supone que cuando un asunto toca sus asuntos se abstenga. Y si una ley aprobada en su periodo legislativo termina favoreciéndole, debe renunciar a usarla.

El hallazgo crea una situación intolerable. El congresista Soto es ahora el presidente del Congreso. Su influencia para decidir qué asuntos llegan al Pleno y cuáles son postergados es enorme. Y si ha sido capaz de usar su posición como parlamentario para promover una ley que le beneficiaba personalmente entonces su posición al frente del Congreso se convierte en un peligro. Es poner al gato de despensero.

Toca a los tribunales exceptuar de la aplicación de esa ley a sus autores, a quienes la escribieron y a quienes votaron por ella en beneficio propio. En realidad toca exceptuar a todo congresista de usar en su favor una ley penal aprobada en su periodo. Exceptuarles de hecho no requiere un gran esfuerzo creativo. Las interferencias con casos judiciales están prohibidas. La regla no admite excepciones. Alcanza entonces a los congresistas, que no tienen derecho a crear obstáculos legales que limiten los procesos que se siguen en su contra. Esto vale para esta ley, y vale para la restauración de las inmunidades, que aparentemente están preparando mientras usted lee estos comentarios.

Los congresistas no pueden usar a su favor las leyes penales que aprueban. De eso hablamos ahora.

Las pruebas y los colaboradores

Uno imaginaría que la coalición que controla el Gobierno debería relacionar su identidad con el caso contra Castillo por corrupción. Las referencias a ese caso deberían funcionar como un límite o borde político de imposible transgresión para quienes la conforman. Pero no es así. Este Congreso está ahora mismo intentando hacer algo muy semejante a amnistiar a Castillo: bloquear las posibilidades de condenarle.

El vehículo elegido es la reforma a los procedimientos por los que deben atenderse las solicitudes de beneficios por colaboración eficaz. El caso por corrupción que la fiscal Barreto y el equipo especial del coronel Colchado prepararon contra Castillo acumula aproximadamente 18 declaraciones, muchas de ellas presentadas por delatores. Estas declaraciones han puesto el caso donde está porque se confirman recíprocamente. Castillo está en prisión por ellas. Pero ahora el Congreso, en la reforma que comentamos, pretende prohibir a los jueces usarlas.

Si esta norma se promulga, Castillo podrá pedir la revisión judicial de su detención. Podría volverse imposible acusarle. El Congreso está abriendo posibilidades que ahora Castillo no tiene para terminar absuelto.

¿Sorprende? No.

La vacancia contra Castillo fue aprobada en DIC22 por 102 votos. Y prosperó porque Castillo intentó un golpe de Estado. Antes de DIC22, el Congreso había desestimado dos mociones de vacancia por corrupción. Y la acusación derivada de la denuncia que la Fiscalía presentó en OCT22 por estos delitos tuvo que esperar hasta febrero para ser aprobada por solo 57 congresistas. La ley que intenta bloquear el uso de declaraciones cruzadas de delatores ha sido aprobada por 84 votos.

Las diferencias son sugestivas. Pero los silencios también resuenan. Nadie en el Congreso ha explicado por qué la mayoría decidió respaldar una ley que desmonta el caso Castillo. La fiscal de la nación ofreció hace poco una conferencia de prensa por un impasse registrado en un caso común, pero no dijo nada sobre la reforma a la colaboración eficaz, que afecta antes que nada a las fiscalías. El Gobierno, establecido a consecuencia de la vacancia, calla también. Y no faltan las voces que, defendiendo la ley, quieren que limitemos el debate a la cuestión sobre los plazos, uno de los varios detalles formales que la ley introduce con la aparente intención de abrir el procedimiento a la observación de quienes son o pueden ser acusados con base en estas declaraciones. De hecho, quienes más ganan con esta ley son los delatados.

El centro de esta ley está en la cuestión de las pruebas, no en las formalidades ni siquiera en los plazos que la ley contiene. Desde el lenguaje de la Constitución, las cosas se explican de esta manera: las reglas de la prueba establecen que la decisión del tribunal sobre los hechos de un caso penal sea adoptada luego de escuchar a los declarantes (incluidos los delatores) y de ver la forma en que soportan ser interrogados por las partes. El procedimiento supone que en los interrogatorios la Fiscalía y defensa tengan derechos equivalentes y que incluso el tribunal intervenga lo menos posible. En dirección contraria, la ley que ha aprobado el Congreso le permite entrometerse en ese ámbito que está reservado a los tribunales. Y entrometerse para prohibir por anticipado a los jueces escuchar determinado tipo de declaraciones, las de los colaboradores que confirman lo que otros colaboradores han dicho.

No se trata de poner condiciones o regular los debates: se trata de prohibir que los jueces escuchen determinadas declaraciones en juicio. Esa prohibición es inconstitucional.

Preferiría que el Gobierno renuncie. Pero, entre tanto, adhiero al pedido que se ha hecho para que se observe esa ley.

Expresión de extrañeza

Estoy entre quienes desconfían de las iniciativas de control político de este Congreso. Salvo excepciones, no encuentro en su conformación visiones claras sobre lo público ni esfuerzos de representación que vayan más allá de pescar cámaras y ganar respaldos clientelistas. En los últimos años, atrapados en la ecuación fujimorismo/antifujimorismo, descuidamos al extremo la manera en que la política se vaciaba de contenido. Hoy parece reducida a un ejercicio plano de captura de posiciones de influencia que terminan subordinadas a intercambios desvinculados de metas institucionales. Entonces desconfío, porque el control político desarrollado en estas condiciones se convierte en algo sospechoso.

Sin embargo, la escena abierta por el caso de las fiscales Castro y Sánchez ha puesto en evidencia más de un problema institucional. Y por una vez el Congreso ha tomado una decisión que no puede desdeñarse de buenas a primeras.

Al margen de las usuales voces altisonantes que se escucharon en el pleno, el jueves 4 el Congreso expresó su extrañeza y malestar por la forma en que se ha conducido la crisis derivada del caso de ambas fiscales. No se ha lanzado a la enorme desproporción que representaría convertir este evento en una cuestión sobre suspensiones o inhabilitaciones. Este es un asunto de responsabilidades políticas, pero no alcanza para eso. De hecho la expresión de extrañeza fue provocada por la inasistencia de la fiscal de la Nación a la Comisión de Justicia, que la citó hasta dos veces para escuchar su versión sobre el escándalo. La moción es una reacción al desplante. Pero fuera del lenguaje de los gestos, el desplante ha ido de la mano de un silencio inexplicable frente a una crisis que se despliega en más de una dirección. Nombrar los reemplazos, algo que logró hacerse más de una semana después del destape, no es lo único que hacía falta. Situaciones como esta solo se superan con un plan claro diseñado para poner las cosas en orden. Ese plan aún hoy brilla por su ausencia. Y su lugar lo ocupa una narrativa que se limita a repetir lo evidente: Que congresistas como Merino o Alarcón ganan si la fiscal de la Nación pierde. Eso ya lo sabemos. Precisamente por eso era tan mala idea generar las condiciones que dan ocasión para algo semejante a una derrota, aunque sea transitoria.

La cuestión puesta sobre la mesa compromete la forma de gobierno y el liderazgo del Ministerio Público. Hasta hace muy poco las fiscalías estuvieron enfrascadas en defenderse a sí mismas en medio de las disputas que provocó el caso del fiscal Chávarry. La fiscal de la Nación ganó legitimidad en esa pelea. Pero hoy el señor Chávarry esta fuera de la entidad. A partir de su salida, los tiempos en el Ministerio Público deberían comenzar a cambiar. Los factores que pueden aumentar o reducir la legitimidad de quien está a cargo ya no pueden depender solo de la defensa de la institución. Ahora deben definirse en atención a ideas claras sobre la gobernanza de las fiscalías y la obtención de resultados medibles en áreas tan complejas como la corrupción, el narcotráfico, la trata de personas, la defensa del ambiente y la protección a mujeres víctimas de violencia, por citar algunas. Se trata también de tener capacidad para contener a tiempo crisis internas como la que se desató hace unos meses por la cuestión sobre las competencias para investigar a Vizcarra. Y se trata de prevenir y evitar que se produzcan reyertas innecesarias como la que ha dibujado el marco que dio origen a la salida de las fiscales Castro y Sánchez.

Esta crisis ha puesto en evidencia vacíos que es urgente comenzar a resolver. Cambiar la línea del discurso, pero además ajustar la concepción desde la que se están gobernando las fiscalías resulta impostergable.

Publicado en La República el 7 de marzo de 2021

Rutas de salida

En las calles se etiquetó la instalación del gobierno de Merino como un golpe de Estado. Hasta anoche la referencia apelaba a la forma en que el proceso iniciado el día lunes representaba una ruptura. Hoy expresa la indignación que producen al menos dos asesinatos perpetrados a mansalva. 

Esta crisis, hasta el cierre de estas líneas, nos viene costando ya dos muertes. Dos jóvenes asesinados por la absurda insistencia con que se ha intentado contener una protesta legítima contra una imposición absurda. Perpetradas estas dos muertes la única ruta admisible de salida de esta crisis es la renuncia inmediata de Merino y de los ministros de este gabinete.  

De todos. Porque Merino no debe gobernar.  

Hasta anoche pensaba que debíamos dirigir la protesta hacia el Congreso, para impulsar la negación de la confianza al gabinete de Florez Araoz. Cierro esta versión de mis comentarios a media noche, comenzando el día 15. Y en este momento pierde absolutamente todo sentido cualquier cosa distinta a que Merino y el gabinete en pleno se vayan de inmediato. Ahora la fiscalía debe iniciar una investigación penal dirigida a establecer quien autorizó que se use en la represión de estas movilizaciones armas letales, quien no lo evitó, quien quiso no enterarse.  

Ahora se trata de establecer la responsabilidad que resulta de al menos dos asesinatos.  

Esto ya no es solo una cuestión de arbitrariedades. Es una cuestión referida a la perpetración de crímenes de violencia física directa.  

La tarea, además de la fiscalía, está entonces en el Congreso. El señor Merino debe renunciar y su gabinete completo también. Los crímenes perpetrados deben ser investigado hasta sus últimas consecuencias. Y nadie debe reemplazar a los ministros de Merino hasta que Merino se vaya, para luego responder por lo que ha hecho o dejado hacer.  

El Congreso debe reemplazar de inmediato a la mesa directiva y elegir una segunda mesa que quede lista para establecer, en un procedimiento abierto ante todas y todos, quien ocupará la presidencia de la república. Todas las bancadas deben declarar que no concederán la confianza a nadie a quien Merino pretenda presentar como ministro. La Fiscalía de la Nación debe abrir investigación contra él por los asesinatos cometidos aunque deba suspenderla, en tanto se pretende presidente. Luego, cuando el Tribunal Constitucional resuelva que su posición como presidente fue producto de una forma inaceptable de usar las reglas sobre vacancia, y podría hacerlo esta semana, la fiscalía podrá levantar la suspensión para proceder contra él directamente. Porque lo que ha hecho o dejado hacer no lo hizo como congresista, y tampoco como presidente legítimo.  

Mañana en el Congreso debemos tener otra mesa directiva. Una organizada atendiendo a las demandas de la ciudadanía, de electoras y electores, a los que se supone que el Congreso representa. La nueva o el nuevo presidente del Congreso debe asumir la presidencia de la república en cuanto Merino renuncie. El nuevo gabinete debe ocupar ese espacio moral que el actual ni siquiera rozó. De modo que debe ser ensamblado de una manera enteramente distinta.  

El proceso constitucional sobre el significado de la incapacidad moral permanente sigue ocupando en este proceso una importante función. Lo que está en discusión allí es el alcance de una regla imprecisa que se empleó en la imposición de Merino como presidente. Hoy queda absolutamente claro que el Tribunal debe aceptar que la interpretación de esta confusa fórmula no puede justificar cosas como las que comenzaron el lunes que pasó.  

El equilibrio se obtiene si el Congreso hace lo que nunca debió dejar de hacer: Estructurar una salida política negociada en condiciones socialmente aceptables.  

Comencemos. No tenemos tiempo que perder.

Publicado en La República el 15 de noviembre de 2015.

Inhabilitados

Entrevista publicada en La República

LO QUE HA HECHO EL CONGRESO ES PONERLE UN VETO AL MINISTERIO PÚBLICO

¿Qué piensa de la decisión de la Comisión Permanente (CP) de obviar la figura de la organización criminal en el caso de César Hinostroza?

Los casos de organizaciones criminales permiten que la justicia estire su radio de acción. Estos grupos no son clubes, no reparten carnés de membresía, no pagan cuotas y no generan evidencias objetivas de la incorporación de alguien o de su expulsión.

¿Cómo se investigan?

A través de las relaciones entre sus presuntos miembros y del valor que se les atribuye. Cerrar la compuerta para una investigación de este tipo implica prohibirle al Ministerio Público establecer la magnitud real de las relaciones entre César Hinostroza y Walter Ríos.

Sobre todo porque existen indicios muy fuertes de la organización criminal.

La organización existe. Las grabaciones prueban una dimensión de las actividades.

Digo indicios porque la investigación está por hacerse.

Correcto, pero los audios son una muy buena razón para considerar la existencia (de la organización criminal). Lo que falta saber es cuánto se expandió, cuántos delitos cometió.

¿Encuentra explicación a la decisión de la CP?

No. Lo que ha hecho el Congreso es ponerle un veto al Ministerio Público (MP), que tendría que comenzar a juntar todos los elementos para interpretar qué ocurrió. ¿Ríos fue puesto por Hinostroza como una especie de lugarteniente? ¿Hinostroza desarrolló su propia organización? ¿Cómo empezó todo? Eso tiene que responderse. El Congreso está bloqueando esa investigación.

¿Y cuál será la consecuencia para el caso?

Esto nos lleva a un caso diminuto. Solo se podría investigar si las grabaciones que ya existen suponen crímenes de tráfico de influencias o de favorecimiento a particulares. Muy chico para la información con la que se cuenta y la importancia de la crisis, la segunda más importante en 20 años.

¿Solo podrían investigarse los audios que ya existen?

Nada más. El núcleo central, las relaciones alrededor de las grabaciones, quedaría bloqueado. Si aparecieran nuevas pruebas el Congreso tendrá que discutir si se amplía el levantamiento de la inmunidad. Funciona como las extradiciones. El MP solo puede funcionar en los límites impuestos por el Parlamento.

El fujimorismo dice que se ha aceptado investigar a Hinostroza por tres delitos: negociación incompatible, tráfico de influencias y patrocinio ilegal.

Esos delitos, que son eventos específicos, no permiten indagar sobre el sentido final de las relaciones que Hinostroza pudo tener con Ríos y varios más, entre ellos el señor Gonzalo Chávarry. Se estaría dejando de lado la respuesta a varias preguntas: ¿hasta dónde creció esta red?, ¿a cuántas personas alcanzó?

¿Se quiere proteger al fiscal Chávarry?

No sé si el material recogido permite saber si Chávarry llegó a ser parte de la red, pero es una hipótesis por descartar. Sacar el concepto de organización criminal de la mesa elimina un caso potencial sobre Chávarry, que el propio Ministerio Público ha declarado que desea investigar.

¿O quizás quieren proteger a Héctor Becerril?

En caso se confirme que el señor Becerril, y esto es una especulación, fue una especie de nexo entre el Congreso y la organización. Entonces, hay demasiadas aristas como para decirle “no” al Ministerio Público antes de que las investigaciones tomen forma.

Es curiosa esta posición exageradamente garantista del Congreso, ¿no?

No es ser garantista: esto es bloqueo. Estamos al inicio de la investigación, las grabaciones existen. Si hubiera sospechas sobre mí, sería el primero en pedir que se me levante la inmunidad y se vaya hasta el final. Esto suena a amarrarle las manos a una Fiscalía ya desestructurada para no investigar a una organización criminal cuyos bordes no están establecidos aún. Tomar una decisión así ahora es absolutamente inoportuno.

Sospechoso, en realidad.

Sí, sospechoso más que inoportuno. Inaceptable. Si al final de los juicios un tribunal dijera que no hay prueba suficiente de que Chávarry se vinculó con la organización, pues bien. Habrá que ver.

No parece haber disposición de Fuerza Popular (FP) de revertir la decisión.

Sin embargo, si fuera una mayoría suficientemente fuerte no estaríamos discutiendo el referéndum y la posición de Chávarry sería completamente segura. Sí, FP mantiene la mayoría, se ha cometido una provocación institucional, aunque puede revertirse, como se revirtió el bloqueo de la discusión por el referéndum.

¿Qué debe hacer el Pleno?

Aprobar la separación e inhabilitación de Hinostroza y devolver el caso a la CP para que reconsidere su posición sobre los cargos por integrar o montar una organización criminal.

FP dice, también, que el informe de Oracio Pacori no daba para más. ¿Le parece una respuesta válida?

No, no, es una coartada. La CP no emite sentencia y tampoco estamos al final de un caso. Esto no se trata de controlar la evidencia más allá de toda duda. Además, el informe del señor Pacori, sin ser perfecto, contiene suficientes elementos para justificar el inicio de una investigación. Prohibirle a la Fiscalía investigar sin la llave principal del caso, que son las relaciones de Hinostroza con Ríos y otros, es una mutilación.

¿El caso está en peligro?

Sí, está en peligro. Y puede generar una suerte de efecto multiplicador. La CP le está diciendo al sistema que muchos de los casos que se están desarrollando ahora deben cortarse. El estándar de la prueba para empezar a investigar se ha elevado más allá de lo tolerable. Es absurdo.

Más de un investigado podría alegar que el Congreso le ha dado la razón, digamos.

Claro, podríamos empezar a ver hábeas corpus. Y ahí se pueden empezar a caer los casos, como castillos de naipes. Demasiada irresponsabilidad. Un atolondramiento que, como usted dice, provoca sospechas. Yo espero que cedan. Defenderán su posición, seguro, pero tendrán que ceder.

Es usted un optimista.

Quiero pensar de manera optimista.

Yo creo que hay personas a las que se busca proteger.

Estoy de acuerdo, pero no pueden ganar. 

Publicado en La República el 30 de setiembre de 2018

Mirando (nuevamente) debajo de la alfombra

Mirando (nuevamente) debajo de la alfombra

César Azabache Caracciolo

La reciente reforma a las reglas sobre el delito de colusión o fraude en contratos públicos ha provocado más reacciones de rechazo de las que merece. Probablemente por lo inoportuno del momento en que se ha aprobado, la reforma ha sido etiquetada como si fuera una ley de impunidad o un ataque contra el sistema anticorrupción. En realidad la reforma se limita, con un lenguaje quizá demasiado simple, a dejar en claro que los casos de fraude en contratos públicos suponen un ataque al menos inminente al patrimonio del Estado; descarta la posibilidad de llevar ante tribunales casos de simples infracciones formales, y eleva la condena mínima posible a 6 años de cárcel. El texto de la ley no contiene una sola palabra que provoque ninguna catástrofe sobre los principales casos de fraude contra el Estado que están ahora en proceso en el sistema anticorrupción. Los casos que pueden ser atacados a partir de esta ley son sólo aquellos que se ha querido promover sin apoyo en una teoría seria sobre perjuicios al menos inminentes al patrimonio del Estado. Y estos casos ya estaban siendo atacados en el marco de la ley anterior por falta de relevancia. Para quienes hemos sostenido siempre que los fraudes en contratos públicos tienen que expresarse siempre en un perjuicio al patrimonio del Estado, esta ley no cambia nada. Sólo aclara algo que ya estaba presente en la comprensión de la comunidad académica y en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

De alguna manera la ley corta el camino a dos debates que estaban tomando más tiempo del debido, pero que no se refieren a ningún aspecto medular de la lucha contra la corrupción. El primero de estos debates se ha producido por algún intento de extender las normas sobre colusión a casos regulatorios, como los de determinación de tarifas por servicios públicos. Los casos de intervención de reguladores no son para nada semejantes a los contratos por medio de los cuales se compra de bienes o servicios por cuenta del Estado. Sin embargo alguna fiscalía ha intentado con cierto éxito usar las normas sobre colusión para llevar a tribunales casos contra reguladores, bajo el texto de una cláusula de la ley anterior que permitía extenderla a operaciones “semejantes” a la compra de bienes y servicios. La ley ha eliminado esta cláusula de extensión y al hacerlo, ha cerrado el debate sobre reguladores.

El segundo debate que cierra la ley se refiere al uso de las reglas sobre colusión para llevar a tribunales casos basados en observaciones administrativas sobre procedimientos y modalidades de contratos, sin impacto sobre el Tesoro Público. Algunos magistrados en el Ministerio Público e incluso en el judicial venían sosteniendo que el concepto “defraudación” usado en la ley debía entenderse de manera que encajara en él cualquier infracción a reglas administrativas. Defraudaba al Estado entonces todo aquel que cometiera una infracción. Y entonces toda infracción podía ser llevada ante tribunales bajo las reglas del delito de colusión. Nosotros hemos sostenido ya bajo el texto de la ley anterior que no hay manera de pretender que toda infracción administrativa sea inmediatamente un delito, menos uno que puede ser sancionado hasta con 15 años de cárcel. El debate ha estado abierto y la Suprema no había logrado cerrarlo hasta el momento. Tampoco proponía cerrarlo en el proyecto original que presentó al Congreso. El texto de la ley lo hace: Impide que en adelante se lleve a tribunales casos por simples infracciones formales a las normas de contratación pública.

Pero ninguno de estos cambios se refiere a los temas que preocupan a la lucha contra la corrupción. Y esto por una razón muy sencilla: Los casos de fraude que interesan a la lucha contra la corrupción son precisamente los casos que describen maniobras para perjudicar al menos de manera inminente el patrimonio del Estado. Y para estos casos la ley no introduce dificultad alguna, sino por el contrario levanta la pena hasta un mínimo de 6 años, lo que significa que en adelante las condenas por estos casos deberán ser siempre efectivas. La ley elimina la posibilidad de condenas condicionales en casos de este tipo.

¿Por qué calla Montesinos?

Una mala noticia

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