Traición a la patria

La discusión en nuestro medio existe a propósito del intento en proceso por formar una acusación constitucional contra Pedro Castillo bajo estas reglas, las de la traición a la patria, desde el Congreso de la República.

El caso por traición a la patria es uno organizado alrededor de un evento al que Castillo asistió en mayo de 2018 en Bolivia. Allí uno de los organizadores del evento lanzó una proclama a favor del reconocimiento del derecho de Bolivia a acceder a las costas: “devuélvannos nuestro mar”. Siguen los vítores con Castillo en la sala, mencionado además por el orador como uno de los asistentes, “compañero dirigente nacional del Perú”. Vladimir Cerrón respondió a la consigna por Twitter: “mar para Bolivia solo con el socialismo y la patria grande” (https://blogitnoticias.com/pedro-castillo-participo-en-evento-en-donde-se-prometio-mar-para-bolivia/). 

El asunto vuelve a la escena en una parte de las declaraciones que Pedro Castillo ofreció a Fernando del Rincón en enero de este año. En ellas confirmó haber estado en el evento: “Es un clamor de Bolivia. Ahora nos pondremos de acuerdo. Lo consultaremos al pueblo. Para eso se necesita que el pueblo se manifieste ¿Y si los peruanos están de acuerdo? Yo me debo al pueblo. Ese es su derecho. Haremos lo que los pueblos claman. Jamás haría algo que el pueblo no quiera” (https://www.latercera.com/mundo/noticia/salida-al-mar-para-bolivia-pedro-castillo-instala-debate-en-peru-y-abre-el-camino-a-una-consulta-ciudadana/5GSCZJQUARE4BJ2MBINKLMTNCQ/?outputType=amp).

En el mismo mes de enero tamizó sus declaraciones en declaraciones al diario La Noticia: “Si, me expresé mal, pido disculpas a nuestro pueblo. Quiero nuevamente decirle que nada haré en mi gobierno sin consultar al pueblo. El concepto de conceder mar para Bolivia es el mismo que tuvieron los ex presidentes Fujimori y García, con la condición de que podríamos ampliar las zonas de Bolivia mar con la ventaja de desarrollar un polo de crecimiento económico y turístico con inversiones de ese hermano país”. “Paralelamente -agregó- nos interesa su gas barato…” (https://gestion.pe/peru/politica/castillo-dice-ahora-que-se-expreso-mal-sobre-salida-al-mar-a-bolivia-nunca-podria-ceder-territorio-a-otro-pais-nndc-noticia/?outputType=amp)

Días después el entonces canciller Maúrtua negó el concepto ante el Congreso: “El gobierno no se ha planteado y ni siquiera imaginado que el Perú otorgue una salida soberana al Océano Pacífico a Bolivia, pues ello supondría la cesión de territorio nacional, lo que inconstitucional y políticamente imposible” (https://amp.france24.com/es/minuto-a-minuto/20220201-canciller-de-per%C3%BA-niega-que-castillo-promueva-cesi%C3%B3n-de-mar-para-bolivia).

Las declaraciones son de una torpeza inaceptable en un presidente de la República. Son más que graves porque la Constitución pone las relaciones internacionales en sus manos. Es evidente la ligereza y superficialidad que ellas muestran, la forma en que revelan su subordinación a ideas extrañas a las que definen los cimientos de la política exterior peruana, que no es asunto de preferencias subjetivas o afinidades personales. Pero la cuestión a decidir es si ellas alcanzan para organizar un caso parlamentario por traición a la patria bajo los términos del artículo 117 de la Constitución o no.  

Ocurre que el artículo 117 de la Constitución, esto se viene recordando casi a diario, solo autoriza literalmente acusar al presidente de la república durante su mandato por traición a la patria, por interferir con el sistema electoral o por impedir el funcionamiento o cerrar intempestivamente el Congreso. De estos tres asuntos el único que tiene una definición legal es el primero, la “traición a la patria”. En el Código Penal, la traición a la patria se sanciona conforme a una lista de eventos que al mismo tiempo constituyen “atentados contra la seguridad nacional”. La lista de situaciones que califican bajo estas reglas incluyen los atentados contra la integridad nacional del artículo 325 (actos dirigidos “a someter a la República, en todo o en parte, a la dominación extranjera o a hacer independiente una parte de la misma”), la participación en un grupo armado dirigido por un extranjero del artículo 326; la destrucción o alteración de hitos fronterizos en el artículo 327; el pacto con un invasor del 328.1; los actos causantes de guerra del 328.2 y del 329; la admisión de fuerzas armadas extranjeras del 328.3; la revelación de secretos nacionales del 330; el espionaje del 331; la debilitación de las defensas nacionales del 332 y la provocación a la desobediencia militar del 333.

Resulta indignante, insisto en decirlo, la ligereza con que Pedro Castillo se refirió a la cuestión marítima en la entrevista con Fernando del Rincón, pero lanzar una idea no apoyada en un proceso madurado por cancillería no alcanza, ni siquiera con ser grave, a ninguno de los casos que el Código Penal sanciona como delito. 

La noche del 1° de marzo sostuve en el programa de Mario Ghibellini en Canal N además que pretender encajar las declaraciones de Castillo en cualquiera de los casos listados por el Código Penal como traición a la patria es un error, porque las cosas no calzan con las reglas y entonces la secuela del proceso que se puede originar puede ser muy breve. Haber exhibido su inaceptable afinidad personal con ideas extranjeras sobre el mar y por ende el territorio, Castillo ha dejado en evidencia su disposición subjetiva para violar deberes que el presidente de la República debe respetar. Pero los actos preparatorios, si es que estas declaraciones llegan a ser al menos eso, no constituyen delitos en forma. 

Pretender acusar a Castillo por traición a la patria produciría además un desenlace que encuentro lejos de las intenciones de los autores de la denuncia original: El proceso judicial puede empezar, porque la Constitución de 1993 amarró el inicio del proceso a la decisión del Congreso. Para llegar al proceso Castillo tendría que ser suspendido. Y podría serlo sin necesidad de juntar 87 votos. Pero instalado el proceso la defensa de Castillo podrá promover una excepción por falta de correspondencia entre los hechos y lo que el Código sanciona como delito. Castillo gana, la suspensión se levanta y Castillo regresa, victorioso, a la presidencia. 

Demasiado sencillo para no notarlo. 

El mismo día en el mismo programa, Fernán Altuve ensayó una respuesta a mi argumento (https://twitter.com/csarhiga/status/1498840135915429889?s=24). Fernán, él lo sabe, tiene todo mi respeto, recordó en su intervención que “las declaraciones de un jefe de Estado son en sí mismas un acto de derecho internacional”. La premisa es indiscutible. Puedo reconocerla aunque como notó en su intervención yo no soy especialista en derecho internacional; soy un abogado que litiga. Por eso mismo, porque litigo, no encuentro que las declaraciones de Castillo en particular merezcan tal reconocimiento. Y encuentro al contrario que él podría haberle obsequiado al Estado de Bolivia, sin querer hacerlo, un testimonio en nuestra contra. 

Me explico: Fernán sostiene que al ser recogidas por Bolivia (no precisó cómo exactamente) las declaraciones de Castillo ya generaron obligaciones internacionales. Quedo preocupado. Aparentemente, sin duda se corregirá o precisará el sentido de lo que quizo decir, Fernán concede a las declaraciones de Castillo, por lo demás, livianas, el estatuto de un acto propio consumado, esos que constituyen fuente de obligaciones internacionales bajo una regla que en inglés se llama “estopell”, en el derecho civil “vinculación con actos propios” y en latín, idioma que no hablo, “non venir contra factum propium. Conforme a esta regla, con los matices que corresponden a cada tradición, todas las personas estamos vinculadas en principio por nuestros actos anteriores. Está prohibido contradecirse sin contar con buenas razones para desdecirse. No sé si Fernán lo ha notado, pero al haber reconocido (supongo que no ha querido hacerlo realmente) que las declaraciones de Castillo “ya” son un acto completo del Estado, él está creando una evidencia en litigio contra el Estado. Mañana más tarde, en un juicio imaginado que espero jamás se produzca, el Estado Boliviano, que él dice ya tomó las declaraciones como fuente de sus propios derecho, podrá citar sus declaraciones (las de Fernán) para probar que en el Perú hay un connotado abogado privado de oposición (él mismo) que ha reconocido que el Perú quedó obligado con Bolivia cuando Castillo soltó las ligerezas que soltó. 

Si esto es cierto y el Congreso aprueba la acusación en esos términos, además de fracasar en los tribunales penales, la prueba del reconocimiento de esas declaraciones como fuente de derechos del Estado boliviano quedará elevada el estatuto de una resolución legislativa. 

A veces cuando abordamos apresuradamente a quien reconocemos como enemigos los constituimos, les damos entidad. Les asignamos una fuerza que no tienen. Apresurarnos, como temo ha hecho Fernán anoche, convierte las ligerezas de Castillo en más de lo que son. Las eleva en el esfuerzo de hacerlas pasar por un delito. Las convierte en un acto completo, consumado, obligatorio que ya genera obligaciones y cargas para el Estado.

Consulté sobre esto a Elizabeth Salmón, profesora de derecho internacional en la Universidad Católica, que además tiene un libro escrito sobre estas cosas. Ella me confirma que para que una declaración se convierta en fuente de obligaciones internacionales tiene que cumplir con ciertas formalidades que en este caso no están presentes. 

Probablemente Fernán nos diga ahora que la forma de deshacer el acto que él ha reconocido, creo que equivocadamente, como completo, es reconocerlo (es decir darle el estatuto de acto real) para luego condenarlo. Pero la condena del acto como delito no se va a alcanzar por el camino de la acusación. Entonces la denuncia que defiende arriesga a quedarse en el reconocimiento. 

Paradojas. Pretendiendo defender el mar y el territorio están exponiendo una prueba que daña la posición legal del Estado en la defensa del mar y del territorio.  

Felizmente el asunto es inocuo. En el evento de 2018 al que Castillo silenciosamente asistió, la arenga a la que se refiere toda esta discusión pedía que se devuelva a Bolivia “su mar”. El “mar de Bolivia” al que se refería esta arenga está en las costas de Antofagasta, ahora territorio chileno, no en las costas del Perú. 

De hecho Fernán cree que conceder a las declaraciones de Castillo el estatuto de acto completo que vincula al Estado permite convertir el evento en un delito. Anoche dijo que “los actos preparatorios en la traición a la patria constituyen delito”. He vuelto a mirar la lista de eventos que el Código Penal sanciona como delitos de traición a la patria después de su declaración y no encuentro a qué cláusula se refiere. No alcanzo a entender porqué Fernán cree que estos delitos deben tener reglas sobre consumación distintas a las que tienen los demás delitos. 

Entonces transitar por la ruta que marcan las reglas de la traición a la patria es un error. Las normas sobre este tipo de eventos no alcanzan, conducen a una suspensión corta y, en el camino, sugieren que el Congreso debe antes reconocer que las declaraciones de Castillo obligan al Estado peruano a favor de Bolivia, en un asunto en el que yo entiendo que el Estado no puede, ni debe sentirse obligado; donde creo que Fernán no puede haber intentado convertirse en testigo de lo contrario. 

Pero Fernán en su intervención en el programa de Mario también remarcó que la denuncia que está en el Congreso sostiene, al mismo tiempo, que Pedro Castillo ha infringido la Constitución al declarar sobre el mar y el territorio con la ligereza con que declaró. Pésima idea de mezclar un caso penal y un caso por infracción a la Constitución para empezar de modo que ahí el Congreso tendrá además que tomar una decisión. Y no dejará de tener problemas. Porque si el Congreso decide seguir el camino de las infracciones a la Constitución primero tendrá que abandonar esa teoría que parece pretender reconocer que el Estado ha quedado obligado por lo que Castillo dijo. El Congreso no puede confirmar que esa obligación se ha generado. Pero si no se ha generado volvemos al problema de los actos preparatorios. El Congreso tendría que sostener que un acto preparatorio, incompleto, que no genera obligaciones, sí puede constituir una infracción constitucional completa, y suficiente para destituir a un mandatario. Por más que no me guste en absoluto el curso de acción que Pedro Castillo ha tomado, encuentro desproporcionado seguir este camino, especialmente porque este es uno de los muy pocos puntos en los que, probablemente forzado por Cancillería, Castillo ha hecho algo que debería haber hecho en tantos otros: disculparse y deshacer lo andado. Si alguna característica deben tener los casos por infracción a la Constitución es precisamente alentar las retractaciones. La teoría sobre las infracciones a al Constitución es entre nosotros aún una tarea por hacer, pero si en algo deben diferenciarse de los delitos, que una vez cometidos cometidos están, es en la posibilidad de admitir compensaciones y enmiendas. 

Pero bien, sobre infracciones a la Constitución habrá tiempo de hablar si el Congreso adopta esa senda.  

De hecho, aunque sea a título de colofón debo cerrar estas notas recordando que, desde mi punto de vista, Pedro Castillo quebró hace bastante tiempo los límites de las infracciones a la Constitución. Ocurre sin embargo que creo que lo ha hecho especialmente en relación a las obligaciones que tiene el Estado, también el presidente de la república, en materia de lucha contra la corrupción. Esas obligaciones están establecidas por los tratados sobre esta materia de los que el Perú es parte y se refieren a la transparencia en la organización del gobierno y en la prevención de prácticas corruptas. Creo que para un caso por infracción a la Constitución bajo los deberes establecidos por estos tratados basta con el despacho en calle Sarratea, el hallazgo de US$ 20 mil en efectivo en la oficina de su secretario, las fiestas de cumpleaños organizadas por la señora López, una agente de intereses privados, en plena pandemia, las crisis de los ascensos militares y policiales, su aquiescencia frente a los casos Biodiesel y Tarata III, la imposición en Petroperú, en el ministerio de Transportes y Comunicaciones y en el Ministerio de Vivienda de personajes que parecen estar o haber estado más atentos al desarrollo de negocios privados que a la gestión de asuntos públicos. Las infracciones a la Constitución no son lo mismo que los delitos; se construyen desde referencias normativas distintas y se demuestran de otra forma, de modo que la discusión sobre infracciones a la Constitución no tendría porqué esperar o depender de la suerte de los casos penales que se siguen sobre estos mismos hechos. Pero claro, la falta de un consenso claro sobre la autonomía constitucional de los procesos por infracciones de este tipo en el actual artículo 117 de la Constitución habría hecho necesaria una reforma a la carta del 93 para proceder con absoluta soltura. Y esta reforma, puesta en la agenda hace varios meses, ha sido ignorada por un Congreso que ha estado entretenido deshaciendo reformas en lugar de abordar las que hacen falta. 

Pero esto último ha sido solo un colofón que inserto para anunciar desde dónde escribo. Creo que las discusiones que se han abierto sobre el caso por traición a la patria, con ser importantes, encubren, si se las sobre dimensiona, y la acusación en debate las sobredimensiona, el debate que aún debemos sostener sobre las responsabilidades de un presidente bajo los instrumentos de lucha contra la corrupción. 

Islas de resistencia

 En “Tomar el contrapoder” (LR 14/2/22) Jorge Bruce reclama que reaccionemos. Nos recuerda que no tenemos derecho a contemplar de manera pasiva la forma en que están destruyendo ante nuestros ojos lo poco que logramos avanzar en estos años en la construcción de instituciones.

Me declaro de acuerdo. La pasividad y la indiferencia no son opciones aceptables. Tampoco el silencio, el acomodo ni la aquiescencia cómplice.

De hecho, no es el primer ciclo de desesperanza que enfrentamos. En los 80 fueron los derechos humanos. Desde que comenzó la violencia desatada por el terrorismo, los derechos humanos fueron un espacio organizado sobre la construcción de pequeñas islas de resistencia. No lograron modificar el comportamiento de los gobiernos de la época. Pero lograron forjar una eticidad que ahora está presente en procesos como la defensa de los heridos y los deudos del 14 noviembre. Después del golpe del 92, conforme se desplegó la mafia de Montesinos, la lista de asuntos instalados en islas de resistencia fue incorporando otros temas, como la justicia, la democracia y la participación ciudadana.

Las islas de resistencia que se originaron entonces parecieron volverse innecesarias durante la transición inaugurada por Valentín Paniagua en el 2000. Esa transición ofreció a todos los institucionalismos un ambiente de apariencia primaveral que nos hizo creer que entrábamos a un ciclo de equilibrio mínimo sostenible. Digo apariencia porque ahora sabemos que debajo del proceso subsistían redes de corrupción que alteraron el sentido y el alcance del proceso. Agreguemos la indiferencia con que postergamos la solución de todos los conflictos sociales que nos hemos limitado a anotar diligentemente sin resolverlos. Sumemos el descuido con que dejamos que se expanda el clientelismo instalado detrás del circuito de distribución del canon.

Hay más que listar, por cierto. Pero quizá con esto podemos construir una descripción más honesta del ciclo que ha terminado.

En todo caso, lo que importa es eso, que el ciclo ha terminado. Ya no estamos ahí. Cito a Mauricio Zavaleta: “El consenso del 2000 se agotó y ya no alumbra” (EC, 7/6/21). El nuevo ciclo que comenzó el 16 nos viene dejando una formación política sorda a la agenda que conforman los derechos civiles, la igualdad de género, la institucionalidad y el desarrollo humano. El ciclo viene instalando, o mejor, imponiendo, una formación política vorazmente clientelista; una formación que organiza su subsistencia a partir del canje y la expansión de redes de influencia.

El clientelismo es profundamente erosivo en términos institucionales y económicos. Y aunque se refugie en narrativas de signo distinto, impregna de la misma manera el desempeño de ambos lados: el de aquellos que quieren quedarse en el gobierno sin saber cómo manejarlo y el de aquellos que quieren tomarlo sin construir alguna forma de legitimidad alterna.

Estamos nuevamente en un ciclo marcado por la desesperanza. Entonces construyamos nuevas islas de resistencia. Impregnemos todo lo que podamos impregnar de razonabilidad y también de respeto. Construyamos respuestas para asuntos prácticos, los que nos afectan día a día: salud, educación, empleo, alimentación, seguridad, justicia, igualdad, inclusión, protesta. Convirtamos todas estas construcciones en datos, en acciones, en asuntos de observación permanente. Abramos espacios de alerta y protección en la Defensoría del Pueblo, en la Fiscalía de la Nación, en las universidades, en los tribunales. No dejemos que dejen de escucharnos, incluso aunque no nos oigan, porque siempre habrá alguien más que encuentre que desde estas islas se puede volver a empezar.

Nosotros tenemos la palabra. Toca emplearla.

Por nuevas elecciones generales

 Seis meses en crisis. Cada una de las opciones que se han venido prefigurando como puertas de salida en este tiempo ha ido cerrándose detrás de la anterior.

Agotadas todas, no veo más alternativa que adelantar las elecciones.

En tiempos de Bellido y Cerrón, la salida parecía clara: Castillo debía deshacerse de ambos y conformar un gabinete que pudiera gobernar libre de cualquier interferencia externa en los asuntos del Estado. Entonces llegó el gabinete Vásquez, que si bien generó el impasse sobre minería al sur de Ayacucho pudo ganar espacio con la salida de Barranzuela de Interior, aunque no pudo deshacerse de Ortiz en Transportes ni de la obsesión de Castillo por controlar a la Policía.

Ahí la explicación de la crisis que generó su salida.

Castillo, investigado por su papel en los casos Tarata II, biodiésel y ascensos, todos relacionados con sus reuniones clandestinas en la calle Sarratea, quiere controlar a la Policía a cualquier costo. El precio elegido para obtener ese control parece ser construir un pacto con las redes clientelistas que ahora impregnan los pasillos de todos los poderes públicos.

Un canje.

Ya no se trata solo de su sindicato de origen ni de los donantes de campaña, que parecen merodear todavía los pasillos de Transportes. Es más que eso. La última conformación ministerial que Castillo ensayó debutó con una danza de a dos: mientras Castillo elegía a sus nuevos alfiles, el Congreso aceleraba el ataque a la Sunedu con una sincronización tal, no olvidarlo, que las primeras declaraciones del ya caído Valer, registradas sin consulta previa al Consejo de Ministros, anticipaban que el desmontaje de la superintendencia sería avalado por el Gobierno sin ninguna disputa.

Valer sellaba el armisticio desde un gabinete que incluía como ministro del Interior al mismo personaje que produjo la dimisión de Vásquez y del viceministro Carrión, antiguo jefe de la Policía. Todo la misma noche en que Justicia destituía al procurador Soria, el que pidió a la Fiscalía investigar al presidente.

Son señales demasiado claras para no notar sus consecuencias.

Antes de esta última escena parecía posible instalar en nuestro sistema un proceso por infracción a la Constitución que, desvinculado de la compleja cuestión sobre delitos, permita discutir la responsabilidad constitucional del mandatario y su eventual destitución por cosas como los US$ 20 mil hallados por la Fiscalía en el armario de Pacheco, las reuniones clandestinas en la calle Sarratea y las aparatosas fiestas de cumpleaños de las hijas del presidente y su secretario. Pero ahora, después del ataque a Sunedu, que sea el Congreso el que destituya a Castillo no representa una forma de resolver la crisis.

Me explico: Sunedu es la autoridad que tiene que terminar de poner orden en un espacio tan importante como las universidades. Pero esta no es solo cuestión de ciencia y educación. Es una cuestión que determina el margen de maniobra y acumulación de dinero de una de las redes clientelistas que más daño está haciendo a nuestra precaria institucionalidad: la que forma las universidades no licenciadas. Entonces la apuesta que hizo en esta última escena el Congreso contra Sunedu no puede ser tomada como una coincidencia. Es la apuesta por un actor que está desplegando un plan específico de influencias en el sistema con un propósito definido y un resultado colateral sumamente perverso: convertir la política en simple ejercicio de gestión de intereses privados.

El sistema está portando un virus sumamente corrosivo. Entonces el autocontrol ya no es una opción. Hay momentos en los que una colectividad debe encontrar ese dispositivo que permite que todo comience de nuevo.

Este es uno de esos.

Los clientes

[Sobre el gabinete] 

Pensemos en el gabinete recién designado. El manejo de la pandemia se mantiene fuera de los avatares de la inestabilidad política. Cevallos aún en el MINSA. El MEF se entrega a la burocracia del MEF, lo que perfila una suerte de equilibrio conservador que puede sostener la continuidad del BCR. La Cancilleria es entregada a un profesor universitario de destacada trayectoria que sin duda aceptará Torre Tagle. Acaso también se controla daños en relaciones exteriores y se le “saca” de la escena contaminada por la coyuntura.

En los demás sectores las señales que se han dado tienen todas un signo por completo distinto. Castillo impone en interior a un personaje que lleva a sospechar que en adelante ninguna investigación sobre corrupción que lo involucre quedará fuera de su control. No más sorpresas en un país de allanamientos e inspecciones. A la vez Castillo y Torres sacan al procurador Soria luego que la Contraloría en un sorprendente y extrañamente oportuno descuido criticara su designación original. 

En estas condiciones las investigaciones penales sobre asuntos de impacto político deberían concentrarse en las fiscalías, y desarrollarse sin la intervención de la policía. Pero eso es imposible. No se puede armar procedimientos de vigilancia, escucha o delación sin la intervención de la policía. 

Entonces las llaves de todos los secretos están ahora en el sombrero de Castillo. 

La otra vía para romper el entrampamiento en los casos que involucran a Castillo es el Congreso, que tiene más de una alternativa para hacerse cargo al menos en un plazo cercano de los casos que involucran al presidente, usando de alguna forma las reglas sobre infracciones a la Constitución, que resultan la única opción posible después que el procedimiento por vacancia mostrara toda su potencia destructiva en noviembre de 2020. Pero el Congreso no puede hacerse cargo de un asunto de esta envergadura mientras petardea a la SUNEDU. No tiene sentido pretender reforzar la institucionalidad mientras se la ataca frontalmente. Y no puede pasarse por alto que el Congreso inició su último  ataque a la SUNEDU mientras Castillo elegía a sus nuevos ministros.  

Imposible dejar de notar que una de sus primeras declaraciones Valer, elegido premier en el lugar de Mirtha Vázquez, ha adelantado que el ejecutivo no observaría la ley promovida para desarmar a SUNEDU.

Mensaje recibido. Todo listo para que los manejadores de pasillos que han logrado que Perú Libre y la oposición de derecha voten igual cuando se trata de universidades no licenciadas, profesores que no aprueban evaluaciones, mineros ilegales, transportistas ilegales o cuestiones de género tomen también el control de buena parte del gabinete. 

Ortiz por cierto queda al frente de Transportes ¿verdad? 

¿Renunciará César Landa a la cancillería si el Ejecutivo llegará a promulgar esa ley?  No es sencillo pretender mantener el equilibrio entre tres aparentes islas de equilibrio y una pléyade de espacios canibalizados por el clientelismo.

Hace semanas Fenando Vivas, entre otros, venía anunciando que se venía un pacto por la estabilidad del sistema clientelista; ese que erosiona permanentemente la institucionalidad.

Ese pacto ha sido consumado.

El derrame de Ventanilla

El derrame se produjo mientras se descargaba crudo hacia el terminal multi boyas 2 de Repsol desde los tanques del buque Mare Dormicum de Fratelli d’Amico Armatori S.p.A, operado por Teekay Tankers LTD, que llegó al punto de descarga el 14 de enero. El 15 se registraron en el Perú los efectos de la erupción del volcán de Tonga. Pero la información disponible hasta el momento no permite relacionar claramente el momento en que los cambios en la marea podrían haberse apreciado en el lugar y el momento en que comenzaron a soltarse las amarras que sujetaban al buque del terminal 2.  

Los tanques de ese buque transportaban casi un millón de barriles de crudo cargados en Sao Paulo. Aún no sabemos cuánto crudo debía descargarse en esta operación, a qué hora comenzó la descarga, cuánto crudo entró a la terminal. El capitán del More Dormicum ha hecho varias declaraciones, pero no me ha quedado claro si la primera señal de alarma se produjo por la forma en que se desataron las amarras o por el avistamiento de una iridiscencia. En todo caso si ha quedado claro que la historia de este derrame no comenzó por una anomalía en los registros de ingreso de combustible en la plataforma. El capitán del More Dormicum ha insistido en que pidió ver los registros y las bitácoras de la plataforma (los únicos que pueden haber mostrado que estaba ingresando allá menos combustible del que debía ingresar) y no se los entregaron. Tampoco encuentro clara aún la información sobre la cantidad de tiempo que medio entre la  alerta, sea que se haya producido por el desamarre de los cabos o por la visualización de una iridiscencia y el momento en que se paró el bombeo de crudo hacia la plataforma.

Los protocolos de reporte y reacción existen. Pero aún no sabemos al detalle cómo funcionaron ni qué los activó. La bitácora y los registros de ingreso de crudo en la plataforma además de las comunicaciones entre el buque y ella son fundamentales para establecer qué pasó y cuándo. Estos materiales aún no son públicos . En un caso de este tipo el cierre de válvulas debe hacerse en el buque, si la carga proviene de allí. Pero se hacen porque determinada información provoca una alerta. Cómo se genera esa alerta es la clave de este caso. aún una incógnita. 

El crudo derramado, calculado ahora en aproximadamente 11 mil barriles, debe ser igual al total almacenado en los tanques del buque al inicio de la operación, menos el que queda al final, menos lo que llegó a la plataforma. Las responsabilidades legales derivadas de un caso como este comienzan a construirse en los procedimientos efectivamente seguidos para controlar la cantidad de crudo que ingresa a las bodegas de la plataforma. Si la cantidad se reduce las alertas deben ser disparadas aunque no se vea iridiscencia alguna, se hayan desamarrado o no los cabos que sujetan a la operación. Si esa información se produce pero no se reacciona en consecuencia, comienzan las responsabilidades que deben ser establecidas. 

Tan sencillo como calcular cualquier faltante.

El faltante, considerando la velocidad con que el combustible estuvo pasando al inicio de la operación al terminal, permite calcular al menos por aproximación el tiempo que tomó interrumpir el proceso. Falta ahí introducir el momento de la alerta y la primera parte del caso legal está lista. Pero aunque los registros sean imprecisos o se alteren, el análisis de la velocidad de descarga y del tiempo que haya tomado reaccionar permiten controlar los cálculos sobre el crudo verdaderamente derramado.  

La segunda parte del caso legal se calcula sobre los valores económicos que están en juego. El costo del plan de recuperación del área afectada, aparentemente al menos equivalente a 174 hectáreas, tendrá que ser determinado por la autoridades. Por el desastre del Golfo de México BP aceptó pagar $ 16.8 miles de millones en 18 años. Se trataba de 5 millones de barriles,, de modo que el antecedente puede ofrecer una referencia del costo de este incidente. Un cálculo simple, que sin duda debe ser ajustado, produce una cantidad que podría ser útil tener como referencia: aproximadamente US$ 37 millones.

El segundo valor en juego corresponde a la posible estimación de ganancias y pérdidas que eventualmente podría haber sido tenida en cuenta en el proceso, al momento de decidir parar la operación o cuándo detenerla. No sabemos a qué precio se había acordado la descarga del crudo en la plataforma de Repsol. A US$ 83.57 por barril el total que se haya acordado descargar tiene un costo, que eventualmente era distinto, mayor al total efectivamente descargado. La pérdida o menor cantidad de crudo puede tener una penalidad o una póliza de seguros, y condiciones para ejecutarlas. 

Pero además un buque tanque con capacidad para un millón de barriles podría eventualmente haber tenido acordados otros puntos de descarga fijados en el itinerario como posteriores a este proceso. No lo sabemos. Será necesario establecer si la demora en la descarga o el costo de no hacerla fueron variables a considerar en la decisión de detener la operación o en qué momento hacerlo. Estos detalles pueden incidir en la manera de evaluar cualquier decisión que se haya tomado o dejado de tomar alrededor del incidente, y eventualmente, regular la gravedad del hecho, entre un asunto producido accidentalmente o  causado por un defecto en el valor asignado a los resultados colaterales de la decisión. 

En el extremo, no sabemos si aplica a este caso, una decisión tomada para controlar los resultados económicos de la paralización del proceso sin considerar en la ecuación las consecuencias ambientales que pueden generarse, insisto, en determinadas circunstancias, podría incluso hacer aplicables al caso las normas sobre delitos deliberados o dolosos. 

Los aproximadamente 11 mil barriles que se derramaron (es el estimado a la fecha conforme a la información que se ha hecho pública) alcanzan un valor aproximado a US$ 1 millón. El derrame desde el punto de vista del valor económico directo del crudo perdido podría haberle parecido insignificante a alguien que no haya considerado las consecuencias ambientales del vertido. 

Ahí una de las principales incógnitas por resolver. 

El ministerio ha pedido una fianza de $ 37.5 millones para permitir el zarpe del Mare Dormicum. Esa fianza representa varias veces el valor de los aproximadamente 11 mil barriles derramados. Y Desborda ahora apenas el valor inicial que podría asignarse a este caso considerando el antecedente del Golfo de México.

Pero los números se mueven. Al comenzar la última semana de enero la cantidades derrame estimada ascendía a 6 mil barriles. Terminando el mes la cantidad se ha duplicado. Que se haya incautado la nave y arraigado a los principales ejecutivos de Ropsol en tanto el caso se estabiliza tiene mucho sentido; como lo tendría comenzar a pensar en embargos para asegurar los ajustes que aún habrá que hacer para afrontar los daños derivados del hecho.  

De hecho la nave ha sido incautada y se ha ordenado la paralización de las actividades de Repsol con la posibilidad de hacer descargas previamente autorizadas. Dos medias severas que tendrán sentido si generan en un tiempo razonable un espacio de generación de las condiciones financieras que Repsol y quizá, aun no lo sabemos, la empresa a la que responde el buque, deberán asumir para reparar los daños en proceso. 

Estos hechos deben ser castigados, sin duda. Pero la reparación de las consecuencias ambientales de estos hechos debe estar en la primera línea de preocupaciones de las autoridades locales.  

Los compatriotas de Sarratea

 El viernes 21 el semanario H13 publicó la primera entrevista que Castillo ha concedido a un medio en forma. Y claro, tratándose de un personaje autoinstalado en un espacio de permanente silencio fuera de las plazas, el texto se ha convertido en cuestión de laboratorio.

La entrevista dibuja a un personaje que no está cómodo en el diálogo. Castillo parece ser alguien que prefiere el enunciado unilateral respondido con arengas antes que un espacio de intercambio horizontal. No parece interesado en construir nada en absoluto a partir de espacios de este tipo. Su lenguaje parece ser el lenguaje de alguien que quiere terminar lo más rápido posible con la cita y punto. Alguien que no diferencia entre ser entrevistado y ser interrogado. Pero, emplazado, tiene que responder. Y es inevitable que su entrevistador, César Hildebrandt, transite entre otras cosas por sus casos legales.

La primera pregunta que se refiere a estos asuntos indaga por un incidente doblemente incómodo. Una de las fiscales que tiene en sus manos asuntos que involucran a Castillo, Norah Córdova, ha sido cuestionada porque, en tiempos de elecciones, publicó comentarios basados en sus preferencias políticas en redes sociales. Y claro, sus preferencias no estaban precisamente alineadas con Pedro Castillo. La defensa de Castillo pidió que la aparten del caso. Pero nuestros procedimientos no conceden a quien está siendo investigado el derecho a hacer ese pedido. Entonces la defensa de Castillo perdió.

En la entrevista César Hildebrandt indaga sobre esto. Y la respuesta de Castillo merece navegar bajo las líneas: “No soy de las personas que entorpecen las funciones de alguien que está cumpliendo su labor”. Creo que era el momento de preguntarle porqué entonces su defensa intentó, en una derrota casi simultánea, que destituyan al procurador Soria, que fue quien pidió que lo investiguen. Pero Hildebrandt no lo hizo.

Líneas después Hildebrandt indaga sobre la lista de personas que lo visitaron en el inmueble de Sarratea, en Breña. Castillo dice que no hay una lista porque ese local no es un “despacho funcional”. Pero también dice que allí tuvo conversaciones “con gente amiga que estuvo en la campaña”. “Compatriotas”, les llama. Y sostiene que por eso, porque son “compatriotas”, haberles recibido no puede ser “un error”.

Entonces no habrá una lista oficial, una de esas que imprimen y se suben a los portales. Pero Castillo ha reconocido que hay un conjunto de personas que se reunió con él en Sarratea; que la llave de acceso a ese espacio la tenían quienes lo apoyaron en la campaña, que recuerda quiénes fueron y que en adelante debe tener “mayor cuidado” y aprender a “identificar a las personas”.

Una lástima que Hildebrandt no le haya pedido que enumere a los compatriotas que fueron a visitarlo en Sarratea.

Además del espacio de Sarratea, la entrevista transita por las dos relaciones que más problemas legales han traído a Castillo. Bruno Pacheco y Karelim López. Castillo reconoce que fue un error nombrar a Pacheco en la secretaría de Palacio de Gobierno (“a veces uno se equivoca y uno aprende de los errores”). Fiel a su estilo, no avanza desde ese reconocimiento a una autocrítica (“yo no tenía que asumir ninguna responsabilidad”). Luego parece culpar a Pacheco por la presencia de Karelim López en su entorno (“yo nunca la cité”). Niega haberse reunido con ella (“no sé porqué fue y nunca nos encontramos”). Se desentiende del modo en que López organizó la fiesta de cumpleaños de su hija (“para mí también fue una sorpresa”).

No tenemos manera de saber si Castillo miente o no. Pero si miente, este podría ser el tipo de declaraciones que desatan delaciones.

Lo sabremos en los siguientes días.

Ratificaciones

Hoy se publicó en P21 un muy interesante artículo de Javier Alonso de Belaunde sobre el procedimiento para ratificaciones de magistrados, que la Corte Suprema ha pedido suspender.

Javier Alonso estima que en este momento no habría porque resolverlo. En el artículo que ahora comento Javier Alonso observa que la última sentencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre estos asuntos, la del caso Cuya Lavi vs. Perú, admite que, en teoría un proceso de ratificación de magistrados es posible, pero siempre que esté rodeado de garantías suficientes que permitan que se desarrolle de manera equilibrada y en atención a las reglas del debido proceso.

Una lástima que la Corte haya defendido la posibilidad de construir “una ratificación equilibrada”. Hace poco, en el referéndum del 2019 tuvimos la oportunidad de desterrar la ratificación de nuestro sistema constitucional y no lo hicimos. Un error sólo comparable con haber aprobado la no reelección de Congresistas y haber boicoteado la oportunidad que teníamos para reimplantar el senado en nuestro medio. 

Pero ahora es un error avalado por la Corte IDH en una sentencia que, sin embargo propone un estándar que, en lo personal, encuentro imposible cumplir. 

El estándar establecido para que un proceso sobre ratificaciones de magistrados sea equilibrado supone que el proceso no tenga el contenido de una destitución encubierta por infracciones no probadas suficientemente. Que el proceso sobre ratificaciones funcione de esa manera le ofrece al sistema una vía inapropiada (contraria desde mi punto de vista a los derechos reconocidos por la Constitución y por el sistema interamericano) para regresar sobre asuntos que no han llenado el estándar de la prueba suficiente de cargo en procesos de destitución director y violar la prohibición de doble persecución disciplinaria. De esta forma la ratificación transgrede además el estándar de inamovilidad de magistrados salvo mal comportamiento, que deberíamos empezar a reconocer como parte del contenido esencial de la independencia judicial de una vez por todas.

Habría sido ideal que el Estado pida una aclaración de la sentencia. No me queda claro cuál puede ser la forma específica que permita tener un proceso de ratificación sin que ese proceso sea, en los hechos, una oportunidad para destituir magistrados sin causa probada ¿Como puede convertirse en un estándar claro no rarificar a un magistrado sin referirse a los casos que se han propuesto contra él o ella a lo largo de su Carreño que no han sido probados suficientemente? ¿Porque no se le rarifica entonces? ¿Por su “baja formación académica conformada” por ejemplo? ¿Y que impedirá que la “baja formación académica” se use como coartada contra la disidencia judicial? ¿Idoneidad? ¿Y que es la idoneidad fuera de cargos susceptibles de ser formalizados disciplinaría o penalmente? 

En teoría podría suponerse que el asunto se llena con un catálogo de tipos… pero el resultado sería una reforma a las reglas sobre infracciones. 

Temo que no funciona.

Encuentro una posibilidad de dar forma a este debate: el proceso de supervisión de la ejecución de la sentencia. El Estado podría usarlo como espacio de validación de las reglas actuales del proceso. De esa forma podemos probar si las reglas actuales satisfacen el estándar impuesto por l Corte o si, como yo creo, ese estándar es de imposible cumplimento y tenemos que entrar de plano a un proceso de reforma que deje las ratificaciones fuera de nuestro sistema legal. 

https://peru21.pe/opinion/javier-alonso-de-belaunde-opinion-suspender-la-ratificacion-de-magistrados-noticia/

Acuña vs. Acosta

Encuentro varias maneras de abordar el contenido de esta sentencia. La más evidente desde el punto de vista legal consiste en compararla con la forma en que la jurisprudencia predominante define el proceder responsable en el periodismo y en la investigación biográfica o de casos legales. El estándar consiste en utilizar testimonios y fuentes que merezcan ser tomados en serio y construir desde ahí. A nadie se le ha ocurrido jamás imponer a quienes investigan o registran hechos el deber de someter a las fuentes a pruebas ácidas como las que deben hacerse en sede judicial para condenar a una persona. Esto es precisamente lo que hace la sentencia de este caso. Y al hacerlo convierte la investigación de las agencias no estatales, no solo de los medios, en imposibles.

 Aquí es donde quiero detenerme. Actualmente uno de los principales cambios que el derecho intenta asumir proviene de un imperativo moral: dejar de silenciar a las mujeres que son agredidas sexualmente o acosadas o violentadas en el seno familiar. El libro de Acosta reproduce y comenta casos que incluyen como víctimas a por lo menos tres mujeres, cuyos testimonios, según esta sentencia, no se debería tomar en cuenta.

Hace varios años Clemente Noel querelló a Cecilia Valenzuela y a César Hildebrant por denunciar crímenes cometidos en zonas de emergencia. Ambos fueron absueltos. Con los criterios que expone esta sentencia ambos habrían sido condenados. Pero no solo ellos. Hace menos años Aldo Mariátegui denunció la trayectoria de un candidato al TC como inapropiada para el cargo. Fue querellado. Ganó por prescripción, pero según esta sentencia tendría que haber sido condenado si el tiempo no lo hubiera rescatado.

 ¿Cómo denunciaremos los nombramientos indebidos de este gobierno con esta sentencia? El derecho a la verdad. Ese es el punto de ataque aquí. La verdad se construye colectivamente dándole voz a las víctimas, a los testigos, a quienes denuncian por razones no arteras. Esta sentencia pretende silenciar a quien intente levantar la voz; tener alguna voz.

La cuestión, entrando en el detalle, está en la determinación del alcance de los deberes que la sentencia del caso Acuña vs. Acosta impone a quienes investigan historias de vida y comportamientos de relevancia legal. Líneas arriba cité los casos Noel vs. Hildebrant y Valenzuela. Puedo agregar a la lista Alva vs. Yáñez y muchísimos más. Una búsqueda simple por google puede mostrar con facilidad que el deber de seriedad en el uso de fuentes para estos casos se cumple citando testimonios o documentos fidedignos, que merecen ser tomados como verosímiles, que verdaderamente existen y son independientes al investigador. Jamás, ninguno de los precedentes de nuestros tribunales, especialmente los escritos después del año 2000, cabe decir, ha pretendido que quien investiga un caso legal o una historia de vida debe hacer algo semejante a lo que hacen los tribunales de justicia cuando declaran que un delito se ha cometido: Confirmar un testimonio más o menos más allá de toda duda.

Cuadro De Fuentes  en el libro "Plata como cancha", por Christopher Acosta.

Aquí la cuestión. La sentencia afirma que Acosta no ha sido diligente al corroborar si lo que decían las fuentes que ha citado, sobre cuyos testimonios y evidencias ha construido sus comentarios, era “verdad”. Pero no tiene una sola línea que explique por qué el método seguido por Acosta (citar fuentes independientes a él mismo, registrar la fuente que cita, contextualizar las declaraciones que usa y comentar lo que cita) es insuficiente.

Aún más grave; no explica cuál es el método de corroboración distinto a este que el juez que escribió la sentencia estima que Acosta debía haber seguido. Y no dice dónde está escrito, tal que Acosta deba considerarse obligado a conocerlo, ni de qué antecedente extrae que tal método, que no describe, existe y debe ser elegido como obligatorio.

En la sentencia el autor condena entonces a Acosta por seguir un procedimiento de corroboración que no detalla y que no sabemos de dónde ha extraído. En estas condiciones este documento no tiene un mínimo que permita considerarlo una sentencia. No es la elección de una forma de interpretar una regla. No tiene apoyo en ninguna doctrina mínimamente establecida. Ni siquiera está completa.

Revisemos además el ámbito al que pretende aplicarse. Actualmente circulan entre nosotros investigaciones sobre historias de vida de Vladimir Cerrón, de Martín Vizcarra, de Kuczynski y muchas de Alberto Fujimori. Cito las más recientes. No dudo que habrá un proyecto en marcha en algún lugar para publicar más sobre estos personajes. Y probablemente pronto aparecerá una sobre Pedro Castillo. Y la investigación sobre casos legales es abundante. Podríamos enumerar los títulos ya publicados por Gustavo Gorriti, Ricardo Uceda y Humberto Jara solo para poner un ejemplo que hace imposible notar que los trabajos de Pedro Salinas y Paola Ugaz sobre el Sodalitium deben ser colocados en esta lista.

Y aún podríamos agregar la enorme producción que se hace sobre casos legales desde las universidades e institutos independientes de investigación.

 Tomemos nota: todos estos trabajos podrían ser sometidos a un proceso penal si seguimos el estándar del comportamiento debido que pretende imponer esta sentencia. Todas. Porque para esta sentencia existe un procedimiento no descrito, que no sabemos de dónde tomó el autor del fallo, que siempre podrá reclamarse incumplido a pedido de aquella persona a la que se refiere investigación.

Imposible cumplir lo que no se ha establecido claramente como obligatorio ¿verdad?

Su defensa

Describir la defensa de Castillo ante los casos recientes puede tomar muy pocas líneas. Su defensa no contiene una sola línea que intente presentarlo como inocente. No incluye una sola evidencia de descargo. Lejos de ello, elude la discusión sobre los hechos y las evidencias y asume que basta con usar como muralla infranqueable el artículo 117 de la Constitución, que literalmente autoriza acusar a un presidente durante su mandato solo por traición a la patria, por interferencias a elecciones o por cerrar intempestivamente el Congreso, no por corrupción. La Fiscalía ha declarado desde 1993, y acaba de ratificarlo, que para ella no tiene sentido investigar a quien no puede ser acusado. Entonces para la defensa de Castillo todo está listo. Nada debe pasar hasta el 2026. Y como toda defensa que cree que “ganar tiempo” es obtener algo, la defensa de Castillo concluye cerrándose sobre estos argumentos.

Una defensa construida de esta manera asume que las protecciones constitucionales con las que ahora cuenta el mandatario, entendidas como ella las entiende, se van a mantener intactas en el tiempo. Depende de que nada cambie.

Tremendo error.

Ninguna de las protecciones constitucionales a las que apela la defensa de Castillo está grabada en piedra. El mejor ejemplo lo ofrece la historia reciente de Francia, donde probablemente más se ha defendido las inmunidades judiciales del presidente. Allí el sistema encontró su máxima tensión en los 12 años que hubo que esperar para llevar ante los tribunales a Jacques Chirac por los desfalcos que cometió mientras era alcalde de París. La suspensión se sostuvo allí entre 1995 y 2007, cuando dejó la presidencia. Y a partir de allí dos reformas constitucionales, las de 2007 y 2014, autorizaron la destitución del presidente, fuera de cualquier cargo penal, por infringir sus deberes institucionales. En 2016 un sector del Parlamento intentó destituir a François Hollande con base en estas reglas. No obtuvieron los votos suficientes para lograrlo. Pero confirmaron la viabilidad del procedimiento.

Esta historia ha puesto en evidencia la poca resistencia que estas reglas tienen cuando un sistema institucional es severamente puesto a prueba. El sistema de protecciones al presidente solo parece sostenible cuando se limita a impedir que se le lleve ante los tribunales de justicia, pero a la vez se abre una compuerta mejor estructurada que nuestro procedimiento por vacancia para discutir equilibradamente la posibilidad de una destitución política.

Por lo demás la defensa de Castillo está construyéndose usando reglas que fueron escritas antes del ciclo de deterioro de la presidencia que se instaló entre nosotros con los casos Odebrecht. En este momento ese ciclo ha avanzado tanto que encuentro posible discutir si queremos mantener las protecciones del presidente en vigencia o no. Podemos derogarlas o modificarlas, sea agregando nuevos delitos a la lista o liberando los casos por infracción a la Constitución de las amarras que ahora parecen limitarlos.

Paralelamente el Congreso puede aprobar en muy poco tiempo una disposición que deje establecido que las investigaciones preliminares de la Fiscalía, en tanto sean eso, no tienen porqué suspenderse antes de producir resultados. En realidad para fundar esa conclusión basta notar que la ley que ahora las regula fue aprobada en el año 2004. Imposible asumir que una Constitución que se aprobó en 1993 pueda haber intentado prohibirlas.

Una defensa precaria. Tan poco convincente que hace solo unos días la primera ministra, que por cierto ha sido abogada de litigios, intentó distanciarse de ella afirmado que era “suya”, de Castillo; no una posición definida desde o por el Gobierno.

Publicado en La República, el domingo 9 de enero de 2022.

Investigar al presidente

 Demasiadas confusiones alrededor de la decisión de la fiscalía de la Nación, que declaró esta semana haber abierto y suspendido las investigaciones sobre Castillo en la misma resolución.

Ya sabemos todos y todas que esta forma de abordar estos problemas proviene del caso Vizcarra, que fue cuando se le usó por primera vez. Creo que en esa oportunidad no se discutió tanto esta forma de hacer la cosas por varias razones. Fue la primera vez que la Fiscalía de la Nación hacía alguna declaración sobre un delito atribuido a un presidente en ejercicio por actos de su gestión. Entonces era algo. Además la paradoja que contiene el texto se sostuvo por poco tiempo: Vizcarra fue destituido por incapacidad moral y el caso se desactivó relativamente rápido.

Ahora las cosas son distintas. La presidencia de la república como institución ha acelerado el deterioro que acumula desde que comenzaron los casos Odebrecht. Nuestra tolerancia colectiva es ahora aún menor que hace un año. Y el desempeño del presidente Castillo sobre los casos que se le atribuyen está ahondando profundamente esa crisis.

Entonces intentar encontrar alguna forma de equilibrio con herramientas del pasado parece insuficiente.

Además el texto que contiene la disposición de la fiscalía, aunque sea formalmente el mismo que se usó antes con Vizcarra suena, imposible negarlo, extraño ¿Para qué se declara el inicio de una investigación que de inmediato se suspende? Podría tener sentido que la  Fiscalía de la Nación declare que encuentra el caso listo para ser denunciado al parlamento (ese es el procedimiento que corresponde en estos casos) pero que la entrega del caso se aplazara hasta que el presidente termine su mandato en atención a que, bajo el artículo 117 de la Constitución, la Comisión Permanente del Congreso sólo puede proceder en casos por traición a la patria, interferencia en elecciones o cierre injustificado del Congreso. Yo querría entender que este es el sentido de la decisión, más allá del lenguaje forzado porque tiene origen en los procedimientos usuales, que son distintos. Pero el texto no dice esto. No dice que la fiscalía encuentre los casos de Castillo listos para ser denunciados. Y no dice que lo que se suspende es la entrega del caso al Congreso.

Entonces la disposición puede ser lícitamente hallada confusa por quien la lea. El dispositivo, por mas que tenga un antecedente es uno originado en una transacción, no en una teoría legal dura. Y su sentido no parece estar completamente definido. Tampoco lo estaba en el caso Vizcarra, pero, como he dicho ya, allí el tiempo ayudó a formar una salida distinta, nos guste o no, más rápida que la que parece en tumbar esta historia.

Desde mi punto de vista, lo he anotado varías veces, los casos Castillo no están aún completos en tanto casos penales. Lo están en tanto casos por infracción a la constitución, que es algo distinto. A estos casos, si los comparamos con el caso Vizcarra o inclusive con el caso PPK les falta aún un testimonio o una evidencia que cierre las incertidumbres que subsisten, que complete las historias de los hechos que conocemos, que haga patente la intervención del presidente en los hechos como responsable de los mismos, sea por omisión o por acción. Pero claro; para presentar un caso al Congreso o para declarar que se inicia una investigación no se requiere historias completas; se les requiere para acusar a alguien, cosa que aún no puede hacerse en este caso.

Entonces el caso no está completo pero la Fiscalía de la Nación podría haber anunciado que así cómo están ya merecen un antejuicio que aún no puede empezar. Podría haber declarado que por lo que toca a su función, la de denunciar, esto ya es suficiente. Podría haber declarado que en su comprensión de las cosas las evidencias o testimonios que pueden faltar bien pueden ser obtenidas por las fiscalías provinciales que conocen estos asuntos o por el propio Congreso. Podría haber declarado que por lo qué a ella corresponde ninguna investigación adicional es necesaria para decidir llevar este caso ante el Congreso. Pero insisto, esto no es lo que ha dicho el texto literal de esa resolución.

Dije líneas atrás que además la herramienta misma, la salida empleada por la Fiscalía de la Nación para equilibrar la crisis del caso Vizcarra fue además una salida puramente transaccional, no sostenida en alguna teoría legal dura que pueda fundamentarla como necesaria. Antes del caso Vizcarra la Fiscalía de la Nación había asumido que las protecciones constitucionales del presidente debían ser entendidas de la manera más extensa posible: si solo se le puede acusar por tres delitos (traición a la patria, interferencia con las elecciones y cierre injustificado del Congreso) entonces solo se le debería investigar por esos tres delitos.

La doctrina detrás de esa forma de ver las cosas no es una de aquellas teorías “duras”, que pueda reclamar un anclaje definitivo en el sistema institucional. Es una manera de organizar las cosas más bien circunstancial. Usualmente los regímenes políticos admiten que los presidentes sean emplazados cuando cometen delitos, aunque entreguen la decisión de procesarlo a los parlamentos en procesos especialmente poblados de garantías de equilibro. La protección absoluta o casi absoluta al presidente tiene cierto aliento monárquico, no republicano. Y en 1993 no es difícil relacionarla al menos simbólicamente con el riesgo que enfrentaba Alberto Fujimori a partir de los casos Barrios Altos y La Cantuta de ser llevado ante los tribunales por un Congreso en el que eventualmente no tenga mayoría. Entonces las proyecciones que la Constitución establece, las del artículo 117, no eran imprescindibles ni siquiera en 1993. Estaban ahí por una decisión no suficientemente evaluada. La Constitución de 1993 podría haber dicho otra cosa al respecto sin que se dañe en nada el texto, que por cierto, dadas las condiciones en que fue redactada, contiene más de un apresuramiento como este.

Y, es preciso decirlo, la paradoja no se resolvió en la transición del año 2001, que adoptó esa Constitución como propia.

De otro lado en 1993, cuando se escribió la Constitución, la llamada “investigación preliminar” que ahora usamos, y que es lo que la Fiscalía de la Nación declara literalmente “haber suspendido” no existía como tal. El procedimiento penal era distinto. No encuentro cómo el Constituyente de 1993, que ni siquiera pudo relacionar de manera clara la destitución del presidente con los procedimientos en los que se reconoce su vacancia, haya podido pretender prohibir un procedimiento que ni siquiera existía.

En general en los primeros 7 años que median entre 1993 y el 2000 la Fiscalía de la Nación tuvo una sola jefatura; la de la señora Blanca Nélida Colán, que, imposible no recordarlo, terminó en prisión por sus relaciones con el régimen de entonces. Y en periodo 2001-2016 la cuestión sobre la responsabilidad penal del presidente por actos de su gestión no llegó a discutirse al nivel al que se ha discutido a partir de enero del 2017, cuando comenzaron a discutirse los casos Odebrecht.

En general no encuentro entonces que la teoría aquella conforme a la cual las protecciones constitucionales establecidas en la carta de 1993, que no son imprescindibles institucionalmente, deban además ser entendidas como absolutas y expansivas, sea una teoría apoyada en una doctrina legal o constitucional dura. Creo que estas disposiciones y sus interpretación son apenas el resultado de acciones legales que no vinculan a las autoridades y que pueden ser modificadas progresivamente.

Ya que la “transacción teórica” que representó la decisión del caso Vizcarra (abro y suspendo al mismo tiempo) no es imprescindible, puede abandonarse sin que el sistema institucional se dañe en absoluto. La decisión de hecho puede reconsiderarse más adelante. Ni siquiera era imprescindible por cierto que sea emitida ahora cuando aún nos falta conocer ese testimonio o esa evidencia concluyente que nos siguen faltando.

Entonces la Fiscalía de la Nación podría haber dicho en esta disposición que abría investigación y punto, sin violar la Constitución. O podría decir que no necesita más indagaciones porque encuentra que lo que hay hasta el momento es suficiente para entregar el caso al Congreso, y que deja en suspenso la entrega (no las indagaciones que entonces podrían entenderse como innecesarias) porque es esta, la entrega, al Congreso la que aún no puede hacerse.

Aún necesitamos como es evidente afinar estos procesos. Pero al margen de eso, es el punto que quiero resaltar en esta nota, la revisión completa de los hechos, lleva a una conclusión. Lo que no tiene sentido, o en todo caso, ya no lo tiene es mantener en vigencia el artículo 117 de la Constitución. Eliminándolo, esto lo escuché en un comentario de Omar Cairo, como una opción más drástica solo modificarlo para incluir más delitos, resolvemos además las dificultades que se producen por forzar el uso de la vacancia en estos casos. Sin el artículo 117 quedaría claro que en caso que el presidente cometa un delito, cualquier delito, habrá que llevarlo a antejuicio ante el Congreso, suspenderlo en el cargo, llevarlo a proceso judicial y si es condenado entonces destituirlo en ejecución de la condena.

Más simple y equilibrado ¿verdad?

Por infracción a la Constitución

Llamemos ceguera a esto que padece Castillo. Podríamos llamarle también negación o silencio pertinaz. En cualquier caso lo encuentro intolerable. Difícilmente sostenible en el tiempo. Toda persona tiene derecho a guardar silencio cuando se le acusa como responsable de un delito. Pero los silencios son definitivamente distintos cuando se trata de un mandatario. Un mandatario no es solo un ciudadano. Es quien ejerce la más alta magistratura de un país. No puede quedarse simplemente en silencio en casos como los que estamos discutiendo. Tampoco limitarse a repetir lugares comunes.

La lista de casos por explicar es extensa para menos de seis meses: las reuniones en Breña, los casos Puente Tarata y Biodiésel, los intentos de intromisión en los ascensos militares y policiales, los mensajes enviados al superintendente de impuestos y su inexplicada proximidad con Karelim López. Es aún una lista sin evidencias penales concluyentes; en eso estoy de acuerdo. Pero los asuntos vinculados a la responsabilidad de un mandatario no dependen solo de las reglas sobre delitos. Incluyen consideraciones de índole constitucional construidas en base a los deberes mínimos que un mandatario debe cumplir.

Entre nosotros quien más ha escrito sobre esto es Francisco Eguiguren. Sus trabajos muestran que la Constitución de 1993 no funciona bien para regular la responsabilidad del mandatario. Habría que cambiarla. El texto literal de la carta dispone que el presidente solo sea destituido por traición a la patria, por obstruir elecciones o por cerrar intempestivamente el Congreso. Los debates previos a la aprobación de la carta muestran que para sus autores los casos por delitos comunes podían proponerse como causales de vacancia. Aunque la vacancia corresponde en realidad a cosas como la muerte, la fuga o un coma irreversible, Fujimori y Vizcarra fueron destituidos por esta vía. Imposible entonces hacer juicios categóricos que pretendan su inconstitucionalidad. Sin embargo, el caso Vizcarra tiene como contraparte el caso Merino. Noviembre 20 muestra que este procedimiento puede producir más estragos que ventajas. Entonces su uso no puede ser categóricamente tachado como inconstitucional. Pero si deberíamos asumir que resulta por completo contra indicado para estos casos.

Omar Cairo ha propuesto una alternativa a la vacancia. A partir de sus comentarios, si llega a ser necesario, podríamos usar el procedimiento por infracción a la Constitución. Para Omar el presidente solo puede ser acusado por la fiscalía ante un tribunal penal por traición a la patria, por cerrar intempestivamente el Congreso o por obstruir elecciones. Pero puede ser acusado por la Comisión Permanente ante el pleno del Parlamento, sin el uso de reglas de derecho penal, por infracción a la Constitución.

Encuentro que esta ruta permite pensar en un sistema de responsabilidades distinto, más completo, construido a partir de las principales obligaciones que el Estado ha asumido al suscribir tratados sobre corrupción, pero también sobre derechos humanos, narcotráfico, lavado de activos y trata de personas, que no fueron considerados en los debates del 93. Por esa vía podemos además caracterizar mejor lo que ocurre: aún no tenemos evidencias concluyentes que nos permitan considerar a Castillo como probable autor de un delito. Pero podemos dar por confirmada su aquiescencia y su absoluta indiferencia frente a los deberes relacionados con la transparencia y la prevención de prácticas corruptas y clientelistas en el gobierno.

La propuesta de Omar es por cierto discutible, como son discutibles todas las ideas que merecen ser tomadas en serio.

Pero me parece imposible mantener la pasividad como alternativa.

El tercio al centro

El primer intento de vacancia deja, es innegable, un clima de incertidumbre del que debemos hacernos cargo. Los procesos que condujeron a la renuncia de PPK y a la destitución de Vizcarra tomaron cuatro y dos meses. En ambos casos el ciclo se definió en el segundo intento por la aparición de una evidencia concluyente sobre la conducta del mandatario. Ahora ignoramos si esa evidencia aparecerá. El burlesco ensayo de Cuarto Poder el domingo pasado demuestra que estos procesos no conceden espacio para reemplazos artificiales, improvisados en base a imitaciones. La evidencia resulta de una imagen, una grabación, un testimonio o un documento que representa un hecho sin que agreguemos nada a su propio contenido. No hay espacio para zonas grises: una evidencia se tiene o no se tiene.

No me convence la imagen de un Pacheco actuando por su propia cuenta. Pero no encuentro admisible especular cuando no tenemos la pieza que falta en el rompecabezas. La fiscalía está investigando y tiene su propio ritmo. El presidente calla y se refugia en sus protecciones institucionales. Las investigaciones en curso sobre Pacheco pueden producir un hallazgo decisivo. O no. Ahí el dilema.

Cuando una incertidumbre depende de una variable que es completamente independiente, que escapa a nuestras manos, hacer planes se hace imposible. ¿Cómo organizarnos entonces?

La indiferencia no es una opción. No solamente porque la pandemia nos enfrenta a desafíos que hacen impostergable la acción pública. También porque la acción pública es siempre impostergable. Más aún cuando tenemos todo lo que tenemos por hacer. Nos guste o no, tenemos que actuar “como si” el régimen fuera a sostenerse, incluso aunque creamos que no puede o no merece sostenerse.

Las mayores desventajas para abordar de esta forma las cosas están acumuladas en el tercio a la derecha, que ha venido desperdiciando sus energías en el intento por provocar la muerte súbita del régimen, sin articular una narrativa propia sobre la cuestión pública. A la izquierda, a los bolivarianos de PL les ha ido peor: perdieron el espacio que jamás pudieron ocupar en el gobierno. La izquierda que viene del FA del 2016 tiene abierta la posibilidad de hacer política desde el gabinete, pero tiene muy poca presencia en el Congreso. Entonces queda mirar el papel que jugará el tercio al centro. Ese es el sector que ha salido reforzado del primer movimiento de este periodo. Es un centro populista y clientelista, pero ha logrado diferenciarse del tercio a la derecha y ha mostrado su capacidad para formar mayorías, aunque sea solo de manera reactiva. Es un centro que no se ha molestado en definir una sola idea colectiva convocante. Parece indiferente a propuestas de mediano o largo alcance. Contuvo el último ensayo de destitución por vacancia, pero no ha agregado a la escena ningún dispositivo que permita hacer más equilibradas las relaciones del gobierno con el Parlamento.

Sin embargo este centro puede adquirir forma en el corto plazo si asume el desafío de contener los ataques contra la reforma universitaria que han regresado a la agenda del Parlamento. Puede ordenar los debates sobre la delegación de facultades que ha solicitado el gobierno en materia tributaria. Puede darle forma al proceso de designación de nuevos magistrados para el Constitucional y quizá apalancar algunos cambios en el gabinete que den a la primera ministra el espacio que necesita para superar la crisis del discurso sobre la minería.

Tenemos delante un régimen que, en el tiempo intermedio, tiene que aprender a vivir más allá del presidente y de su incierto destino. El equilibrio parece incluir a este centro en la ecuación.

Razones para mirar con atención lo que sigue.

“El presidente puede no contestar por la casa de Breña y el Congreso igual decidir vacarlo”

Existe una controversia sobre si el presidente Pedro Castillo, de ser citado al Congreso, debe o no responder por las reuniones clandestinas en la casa de Breña, pese a que este tema no está incluido en la moción de vacancia presidencial. En esta entrevista, el abogado y exprocurador César Azabache nos da luces al respecto.

¿Cómo complica la citación del Ministerio Público al presidente Pedro Castillo por el caso de los ascensos en las FFAA ante este pedido de vacancia?

Entiendo que esta citación guarda relación con el caso de los ascensos de oficiales de las FFAA y de la Policía. Es uno de los elementos que están en debate. El otro es el hallazgo de los US$ 20 mil en las oficinas del señor Bruno Pacheco. El tercero es de los contratos públicos obtenidos o asignados a este grupo empresarial, que parece haber tenido una gestora de intereses reuniéndose con él. Son tres asuntos diferenciables. En los tres, el presidente no mostró tener una versión de las cosas, que le permita deslindar.

¿A qué se expone Castillo?

Se expone a que lo que diga sea confrontado con las evidencias. No sabemos qué opciones va a elegir. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en estos días ha quedado claro, con base en declaraciones de la primera ministra Mirtha Vásquez, que eventualmente si fuera citado al Congreso con ocasión al pedido de vacancia, aparentemente va a optar por no responder preguntas no incluidas en el texto. Eso es legalmente posible, pero institucionalmente incorrecto. Institucionalmente, el silencio del presidente de la República es fuertemente regresivo en esta crisis.

Es muy probable que la moción de vacancia sea admitida y se cite al presidente. ¿Un abogado qué le debe recomendar? ¿Apegarse a lo jurídico y decirle que no responda por los hechos en Breña porque estos no figuran en la moción de vacancia? ¿O que responda por lo de Breña?

Hay dos tipos de grandes casos legales: los que se refieren exclusivamente a derechos privados, donde tiene todo el sentido del mundo que se empleen todos los recursos legales para asegurar los derechos individuales de una persona o empresa, y los casos de impacto institucional, en los que usar derechos individuales puede ser profundamente regresivo. Esto por una razón: casos de interés institucional comprometen a personas que no son individuos, son representantes, magistrados o tienen encargaturas públicas por elección. Eso significa que al tomar una elección sobre cómo encarar sus procesos, no solo están poniendo en juego sus intereses personales, sino también el rol público que han asumido.

Si el presidente apela al formalismo de no declarar sobre las reuniones en Breña, ¿está aumentando el riesgo de que lo vaquen?

Por supuesto, porque estaría tomando una decisión solamente basada en sus derechos individuales como persona física, sin tener en cuenta las consecuencias que esa decisión produzca sobre la condición del presidente de la República como autoridad de su institución.

El Congreso le va a increpar al presidente por los hechos en Breña. Si lo vacan por este caso, que no figura en la moción, ¿se habrá respetado el debido proceso?

Tenemos 21 años de actividades parlamentarias vinculadas a debates sobre responsabilidades políticas y penales. Esta práctica ha mostrado que el Congreso reivindica a su favor no utilizar determinadas garantías formales que son usuales en los procedimientos de investigación de la Fiscalía. Mejor dicho, el Congreso ha rechazado sistemática y exitosamente tener determinados límites de pregunta y respuesta en sus intervenciones. El único límite que le fue impuesto proviene del caso Alan García (con la Megacomisión).

¿Este caso es un precedente entonces?

Es cierto que el caso García podría instruirle al abogado del presidente a que le diga que no responda sobre ningún comentario que no esté incluido en la admisión de la moción de vacancia. Tiene derecho a decir que no responderá a la pregunta sobre el tema de Breña. Pero la cuestión del debate no es el caso Breña, es la capacidad moral del presidente. El concepto de incapacidad moral del presidente está vacío (...) El presidente puede no contestar por la casa de Breña, como espacio de reuniones, y el Congreso decidir, si reuniera los 87 votos, vacarlo por incapacidad moral permanente.

¿Qué opina sobre los siete argumentos que sí están en la moción de vacancia?

Respecto de la moción de vacancia es como un documento insostenible. No tiene ningún sentido. El problema no es ese. El problema es que la crisis detrás del texto se está volviendo insostenible. Y el mensaje del presidente Pedro Castillo sobre la crisis tampoco tiene ningún sentido. Lo que estamos mirando es la repetición de un ciclo de deterioro, que remeda lo que hizo Manuel Merino, cuando destituyeron a Martín Vizcarra; remeda el señor Pedro Castillo los errores de Vizcarra.

Con todo lo que se conoce, ¿hay indicios para que la Fiscalía inicie una investigación contra el jefe del Estado por presunto tráfico de influencias en el caso Karelim López?

Bueno, como sabes, las imputaciones contra el presidente deben ser diferidas al final de su mandato. Pero en la Fiscalía hay una investigación que incluye el evento de los US$ 20 mil en el armario del baño del exsecretario de Palacio y una que incluye la cuestión sobre los ascensos en las FFAA. Y el uso de los ambientes en la casa de Breña está ya vinculado a procesos que han comenzado en la Contraloría y la Fiscalía. De modo que es un evento que merece y está siendo investigado.