Golpe y corrupción

Castillo fue detenido mientras intentaba escapar. Un caso policial en flagrancia sin duda. No imagino a nadie que pretenda que las autoridades tengan algún deber que les obligue a contemplar la fuga de un presidente pasivamente, sin ninguna reacción. Nada semejante puede deducirse de la Constitución para un caso de ese tipo.

En los hechos Castillo intentó dar un golpe de Estado el día que se discutiría su destitución por corrupción. Esta ha sido todo este tiempo, sigue siendo ahora, una historia sobre corrupción. Ninguna escisión que pretenda separar el intento de golpe de sus antecedentes inmediatos ayuda a entender las cosas. Tampoco ayuda a entenderlas dejarse deslumbrar por la espectacularidad del hecho ni por la enorme banalidad de sus formas. Este fue y sigue siendo un caso sobre corrupción presidencial.

Una versión del caso estaba registrada en el pedido original de destitución por vacancia. Otra está en la denuncia que la fiscal de la nación presentó al Congreso en octubre de este año. Puede no gustar a determinados observadores la identidad de los autores de estos documentos o sus trayectorias. Pero la identidad de los autores no invalida jamás los contenidos ni hace falsos los hechos. Lo contrario es sencillamente una forma de negacionismo.

Al momento de intentar fugarse Castillo acumulaba 9 testimonios que le incriminaban. Nueve. Salvo que las personas no nos importen, 9 testimonios convergentes son más que una buena razón para resolver esto en un juicio en forma. De modo que dejemos ya ese lugar vacío de contenido que pretende manipular el sentido que tienen las pruebas en casos reales. Los mitos sobre construcciones legales son eso, mitos. Y muestran absoluto cinismo cuando los usamos de manera distinta según simpaticemos o no con quien viene siendo acusado en base a ellos.

Destituido ya Castillo, las trabas que el 117 ponía para acusarle han quedado removidas. La comisión permanente del Congreso puede (y debe) acusarlo ante el pleno por corrupción. Aprobada la acusación, la fiscal de la nación podrá abrir en su contra un proceso en forma (la llamada “investigación preparatoria”) y solicitar, en el caso que mejor representa esta historia, se ponga a Castillo bajo prisión preventiva, una orden más fuerte que la detención preliminar que se le ha impuesto ahora, mientras se prepara el caso con el que será llevado a juicio.

La historia del golpe intentado aún no está completa. La fiscalía necesita establecer cuánto avanzó Castillo en el plan montado para alterar el orden constitucional. Conspiración o tentativa en el uso de las armas para sostener sus propósitos son las opciones bajo investigación. El golpe llegará a juicio cuando la Fiscalía esté lista para presentar acusación y libere el caso en un segundo antejuicio, que deberá comenzar en su momento. Pero eso tomará algún tiempo más. Pongamos entonces nuestras expectativas en el orden que a ellas corresponde.

Pero hay diferencias que hemos mantenido en estos años y ahora debemos empezar a resolver. Esto que hemos visto ha sido un golpe de Estado. El pleno del Congreso tendrá que calificarlo como tal en algunas semanas más. Mi voto porque al hacerlo el fujimorismo reconozca que, más allá de los resultados, no existe diferencia moral entre esto y lo que se hizo en abril del 92. Mi voto porque la izquierda no negacionista acepte que si condenó el golpe del 92 ahora debe condenar este, sin coartadas absurdas. Si alguna oportunidad existe para pedir finalmente perdón por lo que hemos hecho de un lado y del otro es esta. Un golpe es un golpe, sea quien sea el perpetrador. Y hasta aquí no hemos llegado si no es por responsabilidad de todos nuestros sesgos.

Los de todos los lados.

Si la Fiscalía quisiera continuar

Sobre la denuncia Constitucional contra Castillo

[Publicado en La Mula, 27/09/2022]

Quizá uno de los puntos más agotadores de esta crisis provenga del enorme muro que nos coloca el artículo 117 de la Constitución, el que limita las posibilidades de acusar al presidente durante su mandato a solo casos por traición, interferencias electorales y parlamentarias. Claro, está la cuestión de la vacancia, que frustra a quienes después de NOV20 no querríamos que vuelva a usarse y a quienes quieren usarla y deben constatar día a día que los congresistas que la reclaman no son capaces de montarla.

Entre tanto ya se estableció que es posible que la fiscalía investigue al presidente durante su mandato, así sea en este formato inicial que llamamos “investigación preliminar”. Y hace varias semanas, cuando se destituyó al ministro Gonzales, entró en debate la posibilidad de suspender judicialmente a Castillo si se extralimita en las interferencias que cada tanto ensaya.

De hecho, desde que la posibilidad de suspender judicialmente a Pedro Castillo entró en la escena su hija se escapó y se entregó, su abogado renunció y retornó y Colchado fue removido y repuesto en solo horas. La sola idea de un pedido de suspensión judicial parece haber surtido sobre Castillo el efecto que los ajos y las cruces de plata producían sobre los vampiros. Sin embargo subsisten al menos en las formas los dos casos que Castillo hizo o mandó a hacer intentando destituir a Colchado. Y la fiscalía decidió no ensayar la búsqueda de una primera orden judicial que las desactive estos casos como lo que son, casos de interferencia, quizá porque ella no se siente suficientemente cómoda con hacerlo desde la plataforma que le ofrece una investigación preliminar. Entonces la fiscalía necesita un upgrade para continuar.

Mientras pasan los días los hechos bajo investigación se multiplican y las evidencias se acumulan. El proceso, en franco crecimiento dentro de una habitación de techos bajos, porque el 117 impide llevar a Castillo ante los tribunales, eleva la tensión sin que nuestro sistema legal, el que nosotros mismos establecimos, ofrezca una válvula final de salida. Francia esperó 12 años para llevar a Jacques Chirac a juicio por cargos sobre corrupción, pero durante esos 12 años Francia siguió siendo gobernada. Aquí el Consejo de Ministros ha sido subordinado a la defensa de Castillo y eso hace de la crisis algo bastante menos soportable. Salvo por esfuerzos aislados, pequeñas islas construidas dentro del gabinete, el Perú no está siendo gobernado y eso cambia el sentido de la espera de manera definitiva.

En el intermedio que nos separa del muro que cierra un callejón sin salida hay aún opciones que nos permiten avanzar e intentar construir plataformas de equilibrio que si bien no serán definitivas al menos deberían servirnos de algo. En estos días por ejemplo ha comenzado a anunciarse que en solo semanas la fiscalía podría presentar un primer caso penal contra Castillo ante el Congreso. La pregunta que salta inmediato es la siguiente: ¿para qué, si la acusación es imposible? La respuesta contiene una alternativa.

Quien más claramente ha demostrado que una acusación es imposible es Víctor García Toma. La idea que provocó su comentario fue sugerida por Rosa María Palacios hace varias semanas: Si la convención de la ONU sobre corrupción obliga a recortar el ámbito de aplicación de las inmunidades en atención al deber de investigación que ella contiene, entonces también el artículo 117 debería ser recortado en su alcance. El argumento es seductor, pero la respuesta de Víctor, por lo simple, es concluyente: Contra la prohibición que contiene el 117, dice Víctor, no hay excepción ni tratado que valga: Un tratado como el anti corrupción puede alterar el alcance nominal de una ley, pero no puede hacerlo con una cláusula de la Constitución, salvo que se haya aprobado con un procedimiento especial que jamás ha sido empleado entre nosotros. Entonces el caso parece cerrado: Mientras la Constitución no cambie, y nadie en el Congreso parece tener interés en cambiarla, el presidente no podrá ser acusado salvo por muy pocos casos.

Si esto es así presentar un caso contra el presidente ante el Congreso no puede implicar acusarle. Pero podemos elegir una ruta distinta. En el derecho contemporáneo la voz “acusación” tiene un peso distinto al que tenía en el siglo XIX, cuando se escribieron las fórmulas que aún hoy se emplean para definir las protecciones constitucionales. Entonces se empleaba incluso para describir las denuncias de particulares por asuntos privados. No es difícil reconocer que el desarrollo de las fiscalías, que entonces no eran ni por asomo lo que son ahora, permite afirmar que cuando de delitos se trata, ahora, quien acusa no es el Congreso sino ellas. Las competencias del Congreso son exclusivas y excluyentes cuando se trata de infracciones a la constitución, asuntos que por cierto son políticos. Pero no cuando se trata de delitos. De varias maneras cuando se trata de delitos, llamando a las cosas por su nombre, lo que la fiscalía pide al Congreso no es una acusación sino una autorización para llevar un caso a una segunda estación de investigación, la llamada entre nosotros “investigación preparatoria”, que resuelve todas las dudas que ahora parece tener la fiscalía sobre el alcance de sus atribuciones.

Entonces ¿para qué presentar el caso ante el Congreso? Para obtener una autorización formal que permita a la fiscalía hacer un upgrade: llevar el caso a la siguiente estación, la llamada “investigación preparatoria”, en la que sin duda puede hacer las cosas que ahora parece haberse sentido corta a hacer, por ejemplo pedir una orden judicial que anule cosas como los dos casos que han lanzado contra el Coronel Colchado.

¿Acaso puede el Congreso autorizar a la fiscalía a llevar al presidente a una segunda etapa de investigación, que entre nosotros se llama “investigación preparatoria”? Desde el modo en que entendemos ahora la Constitución sí, porque lo que está prohibido es acusarle y pasar a la siguiente etapa de investigación no equivale aún a acusarle ¿Necesita esta autorización la fiscalía? Sí, porque para proceder a hacer ese salto la ley requiere autorización parlamentaria y la fiscalía no parece haber quedado convencido de su competencia para pedir restricciones judiciales en el procedimiento preliminar ¿Puede el Congreso concederla? Sí, aunque necesita hacer un cambio en su reglamento, y debemos hacernos cargo de las dificultades, por llamarles de alguna forma, que tiene este Congreso para producir modificaciones eficientes a sus propias reglas.

El cambio al que nos referimos supone declarar que el procedimiento para atender una solicitud de la fiscalía para iniciar una investigación preparatoria es el mismo que se emplea ahora en la sub comisión de acusaciones constitucionales para acusarle, pero con una diferencia: En este caso la Comisión Permanente no tendrá porqué ensamblar una acusación sino tan sólo evaluar la solvencia del pedido y la necesidad de proceder. La Comisión Permanente no tiene aquí por qué acusar al presidente ante el pleno. Le basta con solicitar al pleno que apruebe la solicitud de la fiscalía, entendiendo que, en respeto al 117 ella no acusará al presidente, aunque podrá llevar el procedimiento hasta sus últimas consecuencias con el empleo de recursos judiciales que quedarán a su disposición ya sin duda alguna.

En estos casos, los que comienzan a pedido de la fiscalía, debe quedar claro que el Congreso no debe “probar un caso” sino apenas evaluar un pedido para proceder qué hacer otro organismo constitucional en base a competencias que también están en la Constitución. El Congreso, de hecho, no perdería nada si aceptara dejar de llamar “acusación” a lo que en los hechos no es una acusación en forma, y restringiera el uso de esa voz en el lenguaje de su reglamento a aquellos casos que, por tratarse de infracciones a la Constitución y no a delitos sí le corresponden entera y exclusivamente.

La reforma al reglamento que permitirá hacer este upgrade a las investigaciones contra Castillo, entonces, no contiene ninguna violencia contra el significado de las cosas, al contrario, actualiza nuestro lenguaje constitucional de una manera que, en lo intuitivo es bastante clara ¿O acaso no tiene sentido reconocer que en el derecho contemporáneo quien acusa cuando se trata de delitos es la fiscalía, ni el Congreso?

No es esta sin duda una solución definitiva. Pero es mejor solución que simplemente seguir esperando sin que nada más ocurra.

El ministro Burneo

[Publicado en La República el 18 de setiembre de 2022]

¿Puede el MEF convertirse en una autarquía de hecho? Mientras duró el ciclo 2000-2019 confiamos en que incluso un gobernante inepto podía sostenerse mientras la presidencia del Consejo de Ministros funcionara de manera consistente. Una lista mental de quienes ocuparon ese cargo y los principales ministerios en el periodo nos permitiría confirmar que incluso en el medio de las historias sobre corrupción que ya están documentadas (Odebrecht es solo una de ellas) tuvimos en el ciclo que cerró un régimen basado en un profesionalismo más que razonable instalado en el Consejo de Ministros.

Catástrofes las hubo. Bagua, la caída de Jorge del Castillo y la censura a Jaime Saavedra son tres ejemplos. Pero aún así el eje de este esquema se mantuvo. Siempre o casi siempre tuvimos al frente un primer ministro enfocado en articular políticas públicas propiamente tales.

Ahora no lo tenemos. El gabinete actual está liderado por uno de los voceros legales de Pedro Castillo, el señor Torres, que parece más interesado en sostener al presidente en el puesto que en gobernar el país. En sus manos el Ejecutivo ha renunciado a todo debate serio sobre políticas públicas propiamente tales y ha optado por reforzar sus relaciones con sus propias clientelas electorales. El ejercicio ha elevado su aprobación cuantitativa. Pero estamos huérfanos de espacios donde discutir la forma de sostener los colegios, la manera de reducir nuestro déficit de infraestructura o de elevar la calidad de los servicios legales que recibe o deberían recibir las personas. Esto para citar tres ejemplos entre muchos.

Nadie nos está gobernando. Alguien tiene que hacerse cargo de la sostenibilidad del país en el entre tanto. Eso es lo que me lleva a plantear la pregunta con que se abre esta columna ¿puede el ministro Burneo convertir al MEF en una autarquía de hecho y echarse el país al hombro para que Castillo no pueda destrozarlo tanto?

Tenemos islas de institucionalidad. No sin bemoles, por cierto. El judicial y las fiscalías (aunque tengan aún problemas internos por resolver) son dos de esas islas. El Tribunal Constitucional aún nos debe mostrar quien quiere ser en esta historia. Y contamos con un importante etcétera que incluye al BCR y la SBS.

Se puede sostener “islas desde fuera” del gobierno. La cuestión estriba en confirmar si es o no posible crearlas en su interior. El señor Cevallos logró hacerlo en Salud. Diana Miloslavich trató y no tuvo demasiado éxito en Mujer. César Landa, por segunda vez en el gabinete, parece dispuesto a intentarlo de nuevo. Pero ¿puede intentarlo también el señor Burneo?

Durante el ciclo que cerró en setiembre del 2019 el MEF fue siempre la cabeza de un mini gabinete. Por razones conceptuales el MEF determina el espacio que ocupan el MEM, Minagri, Produce y el MCE, especialmente. Si el señor Burneo pudiera consolidar su peso gravitacional sobre esta área podríamos tener un espacio para contener el daño que a Castillo no le importa hacer mientras subsiste en el cargo. Pero si además el señor Burneo lograra expandir su área de incidencia hacia Transportes y Vivienda, podríamos contener la corrupción que hace ahora metástasis sobre el gobierno entero.

La pelea contra mercados clandestinos —la corrupción es uno de ellos— se aborda solo de dos maneras: Se ataca la demanda o se ataca el espacio en que se estructura la oferta. En nuestro caso la oferta se estructura dentro de las paredes de Transportes y Vivienda. La intervención en ambos es urgente. Y la llave política para lograrla parece estar en el MEF.

Podría ser este MEF el que nos ofrezca una alternativa para sostenernos mientras tanto. Porque aunque Castillo siga cayendo, sigue cayendo demasiado despacio.

La tercera estampa

[Publicado en LR 04/09/2022; una manera de explicar la presencia de Castillo en la escena]

Imposible pensarnos sin reparar en lo que representa que el 76% de nosotros viva en ambientes económicamente informales. La informalidad conforma entornos defensivos y de sobrevivencia, en los que el futuro puede limitarse a imaginar el final del día y el ahorro se percibe como una fantasía o un artículo de lujo. Contra lo que puede haberse pensado a mediados de los ochenta, la informalidad no representa una situación transitoria hacia la formalización de la propiedad o el acceso al sistema financiero. En todos los años que han pasado desde que la reconocimos como parte de nuestro ambiente la informalidad ha conformado un todo no diferenciado narrativamente que incluye emprendedores y organizaciones populares, sin duda, pero también un grueso contingente de personas que viven alrededor de la minería y la tala ilegal, el cultivo de coca y la venta de estupefacientes, el tráfico de personas, el transporte no registrado y otras tantas actividades no reguladas. Si en algo convergen todas estas informalidades es en reclamar que el Estado, al que se percibe ajeno, no intervenga ni pretenda regular sus procesos de acumulación y generación de ingresos. Ahí están las campañas por la eliminación de multas en transportes, por dejar pasar las prácticas de extracción ilegal de madera y oro, por no evaluar a los maestros, por no licenciar universidades y un largo etcétera que desemboca en el uso intensivo de la representación política como vehículo de defensa de intereses privados. La cuestión política en este país, marcado por estas informalidades se ha reducido a las campañas contra la expansión de procesos regulatorios y la desviación de fondos del Estado para, con el pretexto de obras y proyectos, alimentar clientelas que utilizan la corrupción para generarse ingresos.

Entonces Castillo no es una sorpresa. Castillo representa el último peldaño en una espiral que se mostró en todo su potencia expansiva a mediados del gobierno de Ollanta Humala, cuando estallaron los casos sobre corrupción en gobiernos regionales. Es la misma espiral que exhibió su despliegue sobre el Congreso con las grabaciones de Mamani, que mostraban un PPK dispuesto “desde arriba” a canjear votos contra acceso a los espacios de decisión sobre presupuestos, transferencias y proyectos públicos. En esta historia Castillo presenta la tercera estampa, una estampa que coloca el modelo del político-gestor de intereses privados en palacio de gobierno, desde donde entrega puestos y proyectos a “los compatriotas de Sarratea” mientras un colectivo de abogados personales vestidos con fajín de ministros ensaya una y otra vez coartadas y estratagemas diseñadas para mantenerle en el puesto por todo el tiempo que sea posible.

La tensión que produce esta manera de hacer las cosas resulta de su confrontación con los pocos espacios en los que, al modo de islas no perfectamente constituidas, se ha venido refugiando nuestra institucionalidad en estos años. El ciclo de intervenciones contra la corrupción en gobiernos regionales en tiempos de Humala fue liderado por fiscalías que consolidaron su auto imagen en los casos Orellana y Álvarez, para mencionar los más visibles. Aunque registre bemoles, esta auto imagen es la misma que sostuvo las intervenciones de las fiscalías en los casos Odebrecht. Y es la que ahora sostiene los casos contra Castillo, aunque también ahora haya desequilibrios por resolver.

Enorme paradoja: En el país de las informalidades galopantes la moralidad pública se estructura a partir de la ética del juicio y del castigo.

Pero escribo sobre una historia inacabada. Como toda historia, esta necesita un desenlace. Un final que sea, al mismo tiempo, un comienzo.

Queda en nuestras manos escribirlo.

El presidente, el antejuicio y los ministros

El domingo 21 de agosto la Fiscal de la Nación anunció que conforme concluya las investigaciones que ahora tiene abiertas contra el presidente Castillo presentará, en lo que corresponda, denuncias constitucionales que podrían referirse a él ante el Congreso de la República. 

En principio no encuentro que exista norma alguna en nuestro derecho que le impida hacerlo. Y si bien bajo las doctrinas que ya hemos abandonado el presidente no podía ser investigado durante su mandado, bajo las actuales, que permiten hacerlo, nada impide a la Subcomisión encargada de estos asuntos en el Congreso recibir esas denuncias e incluso proceder a calificarlas. Los procedimientos preliminares que ella tiene a su cargo no tienen porque depender de una eventual suspensión futura. 

Las reglas que permiten que la Subcomisión proceda son, desde mi punto de vista, exactamente las mismas que permiten a la fiscalía investigar al presidente durante su mandato. Lo que la Constitución prohíbe expresamente, lo único que ahora hemos pasado a reconocer que prohibe, es acusarle. Entonces, incluso en el marco del artículo 117 de la Constitución, en los términos en que está siendo leído entre nosotros ahora, la Subcomisión podría instalar el procedimiento preliminar que regula el reglamento del Congreso a pedido de la Fiscalia de la Nación contra el presidente Castillo. La discusión sobre los límites de este procedimiento solo debería plantearse una vez que la Subcomisión proponga a la Comisión Permanente acusarle, porque teóricamente podría también desestimar el caso, como puede hacerlo la propia Fiscal de la Nación. 

Bajo esta lectura de las cosas, solo cuando la Subcomisión termine su trabajo comenzará el debate sobre lo que corresponde hacer a la Comisión Permanente. Y esto si encuentra que los casos que le entregue la Fiscalía de la Nación contienen suficientes elementos para que por lo menos se declare que, en teoría, merecerían una acusación ante el Pleno.

Si bajo el artículo 117 de la Constitución corresponde suspender un procedimiento como este porque está prohibido acusar al presidente mientras dure su mandato, entonces esa decisión deberá ser tomada por la Comisión Permanente después que la Subcomisión se pronuncie, no antes.

En una columna publicada el domingo 21 en La República, Rosa María Palacios ha sostenido que, terminado el procedimiento preliminar de la Subcomisión, la Comisión Permanente podría incluso acusar a Castillo ante el Pleno del Congreso y este aprobar, de ser el caso, esa acusación para decidir si se le destituye o se le suspende y autorizar su procesamiento penal en forma. Sostiene que el Congreso, para acusarle, podría darle prevalecía a los deberes que dimanan de la Convención Anticorrupción de Naciones Unidas por encima de la prohibición literal contenida en el artículo 117 de la Constitución. En una conversación que publicaré el sábado 27 de agosto, en el espacio que tengo en la revista La Ley (“En Coyuntura”), Rosa María reconoce, haciéndose cargo del peso de su conclusión, que una decisión de este tipo podría ser más sólida si viniera reforzada por una decisión del Tribunal Constitucional que habilitará exceptuar este caso de la prohibición que contiene el artículo 117. El Tribunal Constitucional, de hecho, podría intervenir en este asunto ya sea a pedido del Congreso, en el formato de un conflicto sobre competencias -esta es la vía que sugiere Rosa María- o con ocasión a cualquier pedido de la defensa de Castillo. Pero claro el Tribunal Constitucional también podría terminar concluyendo que aunque el procedimiento preliminar ante la Subcomisión pueda considerarse habilitado, la acusación no puede presentarse ante el Pleno por prohibición expresa del artículo 117. 

Victor García Toma, uno de los constitucionalistas que con más énfasis promueve la vacancia como ruta adecuada para esta crisis, opina que esta última debería ser la interpretación correcta de las cosas. En varias entrevistas, pero cito una que concedió a Omar Mariluz el martes 23, sostiene que en un caso como el que se desprendería de las denuncias que la Fiscal de la Nación podría presentar contra Castillo, la Comisión Permanente no podría acusarle precisamente porque el artículo 117 lo prohibe. Para Víctor el artículo 117 es una norma sobre la que no se puede pasar alegando la prevalencia del Convenio de Naciones Unidas sobre corrupción. Víctor recuerda que las controversias entre los tratados y la Constitución tienen un procedimiento de solución: En caso de incompatibilidades el tratado debe ser aprobado por el procedimiento de reforma a la Constitución, y eso no ha ocurrido en este caso. 

Pero notemos que la posición de Víctor no impide que la subcomisión instale el procedimiento. También si seguimos la pista de Víctor, sería la Comisión Permanente quien tendría que suspender el procedimiento, solo si encuentra que tiene un caso que merece ser presentado al Pleno del Congreso y concuerda con que el límite literalmente puesto por el 117 (“prohibido acusar”) debe mantenerse intacto, sin excepciones. De modo que por esta ruta llegamos al mismo punto: El debate sobre el destino final de estos casos -suspensión o no suspensión, es el dilema- debería plantearse una vez que la subcomisión del Congreso decida si ellos merecen una acusación constitucional o no.

La subcomisión, desde ambas lecturas de las cosas - la que defiende Rosa María y la que defiende Víctor- podrá proceder a iniciar su propio procedimiento preliminar si lo estima procedente.

Sin duda parece más sencillo optar por la prevalencia del convenio anticorrupción de la ONU sobre leyes de la república, como la que en principio prohibe la suspensión de las autoridades elegidas, que sobre la Constitución. A final de cuentas los tratados tienen entre nosotros rango legal y pueden por eso disputar de igual a igual su prevalencia ante una ley.  Pero prevalecer sobre la Constitución puede ser una cosa enteramente distinta. 

En cualquier caso, la cuestión que parece importante revisar en una escena entrampada como la que tenemos es el destino y el rendimiento de cada procedimiento que se impulse. Más allá de mis propias preferencias, la oposición, aunque insista en ello, no tiene como reunir los votos para declarar vacante la presidencia de la República. No tiene ningún interés en adelantar las elecciones generales y no tiene suficiente legitimidad para que su negativa en estos temas sea tomada colectivamente como se toman los casos cerrados1. Si predomina, como probablemente predomine, la teoría que he citado en boca de Víctor García Toma, conforme a la cual el techo de los casos que la Fiscalía de la Nación está preparando es una suspensión acordada por la Comisión Permanente, entonces el espacio que ocuparía el procedimiento ante la Subcomisión, que encuentro abierto, podría tener muy poco contenido. 

Salvo que se le llene de contenido por otra vía. 

Aunque jamás lo hayamos usado en este sentido, el artículo 128 de la Constitución, sobre la responsabilidad de los ministros de Estado,  puede cumplir aquí algún papel de importancia. Este artículo ha sido empleado para todos los casos en los que la responsabilidad de los ministros de Estado debe discutirse con ocasión a actos de gobierno que pasan por el Consejo; decisiones formales que se votan o refrendan. Pero dentro de este mismo artículo hay una fórmula adicional, la que aún no se ha empleado, que hace a los ministros política y, dice literalmente, “solidariamente” responsables por los delitos que cometa el presidente de la República durante su mandato, salvo que renuncien a consecuencia de esos delitos.

Encuentro enteramente posible que el Congreso inicie un caso bajo el 128 con ocasión a las denuncias constitucionales que, de proceder, plantee en adelante la Fiscal de la Nación por asuntos que involucren a Pedro Castillo. Después de todo el artículo 128 se refiere a responsabilidades políticas, no penales. Las responsabilidades políticas que adquieren los ministerio por delitos cometidos por el Presidente no forman casos de complicidad o coautora, porque para esos casos el 128 no es necesario, bastan por sí mismas las reglas del derecho penal. El artículo 128, en tanto norma vigente, solo puede funcionar como una norma de extensión de responsabilidades políticas que alcanza a quienes no son responsables penalmente por eventos propios o, como partícipes, por eventos atribuibles al presidente. Siendo así no habría para qué esperar en estos casos al desenlace final de los casos penales. La responsabilidad política es autónoma a la penal, no requiere, a decir de Francisco Eguiguren por ejemplo, un catálogo semejante al que se requiere para perseguir delitos, ni sentencias penales previas para proceder. Su confirmación tampoco tiene asignado el mismo estándar de prueba que se exige en casos penales.   

La discusión sobre los alcances del artículo 128 de la Constitución puede iniciarse entonces cuando la Fiscalía de la Nación presente sus casos.

En un intercambio breve, que sostuvimos el martes 23, Samuel Abad me decía que el artículo 128 es una norma antigua en su concepción; que no concuerda apropiadamente con el principio de culpabilidad, al que ahora se asigna rango constitucional y que regula toda forma de atribución de responsabilidad no patrimonial como basada en actos u omisiones reprochables al imputado. La norma, entonces -sigo citando a Samuel- debe reinterpretarse en su contenido y alcances en atención a los principios que organizan actualmente la forma democrática del Estado. De hecho Samuel considera que su subsistencia, en la redacción que ahora tiene, constituye uno de los indicadores más claros que justifican pensar en la necesidad de reformar de manera integral las normas constitucionales sobre el régimen político.

Pero aún con esos límites la norma existe. Y en consecuencia debe tener alguna utilidad práctica, aunque sea acotada. 

Regresamos con esto a la conversación que se publicará este sábado 27 de agosto, En Coyuntura, mi programa en La Ley, con Rosa María Palacios. En el intercambio que tuvimos notamos que frente al artículo 128 de la Constitución, en casos como los que están siendo investigados, y atendiendo al principio de culpabilidad que invocaba Samuel, hay tres grupos de ministros: (i) Los que ya están siendo investigados por eventos que les son propios, respecto a los que el 128 no agrega nada; (ii) Los que estuvieron al principio del gobierno, cuando los cargos contra Pedro Castillo aún no tenían una forma definida o estuvieron en el cargo muy poco tiempo para poder percibir lo que estaba ocurriendo, y (iii) al medio, los ministros que, sin ser autores de delitos propios y sin ser cómplices de los delitos de Castillo, eligieron, conociendo los testimonios y la evidencia reunida en su contra, respaldarle, defenderlo y acaso definir, usando sus cargos, estratagemas para protegerle o para bloquear de manera no delictiva las investigaciones en su contra.  

Una interpretación del artículo 128 basada en el principio de culpabilidad que reclama Samuel debería quedarse solo con el tercer grupo de ministros. Pero la delimitación que ensaya este esquema supone además que la línea que separa el momento en que los crímenes comenzaron a ser reconocibles, al punto de fundar un reproche político por mantenerse en el gabinete del aquel otro en que reconoceremos que no podían serlo. El principio de culpabilidad al que se refiere Samuel exige que la separación se haga caso por caso, en atención al momento en que cada quien estuvo en el cargo, al tipo de asuntos que tuvo entre manos y su proximidad y distancia con los incidentes que se han relacionado con la defensa personal de Castillo. En principio, encuentro que hay un antes y un después en esta historia que puede ser marcado en noviembre de 2021, cuando se halló en una diligencia de la fiscalía los US$ 20 mil que provocaron el despliegue del caso contra Bruno Pacheco, para entonces secretario de Castillo. Pero también hay distancias por áreas lejanas al impacto de ese hecho que merecen ser tomadas en cuenta: Ministerios como el de Relaciones Exteriores o el de Economía, para citar dos, parecen lejos del control o de la incidencia de estos eventos. La revisión minuciosa de las líneas de declaración de cada ministro en cada periodo y el modo en que pueden o no haber empleado su posición para respaldar la defensa personal de un Castillo cada vez más involucrado desde entonces en los crímenes que se le atribuyen debería convertirse en un factor decisivo para asignar responsabilidades posibles desde esta norma2.

Hay sin duda otras opciones para ensayar cortes objetivos de responsabilidad que permitan dar sentido a esta forma dentro del marco del principio de culpabilidad al que se refiere Samuel. De hecho hay criterios complementarios que pueden hacer más o menos intensa la responsabilidad a exigir. No tiene porqué ser lo mismo emplear un cargo ministerial para defender la posición personal de Castillo el día mismo del hallazgo de los US$ 20 mil que hacerlo cuando comenzó a declarar Karelim López, o después de la entrega de Samir Villaverde, o después que describieron las actividades de Jennifer Paredes y su entorno. Tampoco puede ser lo mismo haberse mantenido impasible en el gabinete que haberse mantenido en él intentando, con éxito o no, mantener estable un sector específico de la actividad pública a pesar del peso de la coyuntura. Y nada puede ser igualmente grave que haber contribuido a la separación del ministro Gonzales, o haber tenido alguna relación no delictiva con las fugas, dos de la cuales aún no están resueltas o haber contribuido a definir o a impulsar estratagemas de difamación o boicot a la acción de los órganos de investigación. 

El artículo 128 debería ser predefinido para funcionar como una norma de exigencia de responsabilidades políticas a quienes, no siendo responsables penalmente por los actos de Castillo, han usado sus cargos públicos para respaldar su defensa personal a pesar de la información pública que debió recomendar su neutralidad. 

De hecho esta crisis habría sido más simple de sobrellevar si los ministros de Estado, todos ellos, se hubieran dedicado a gobernar mientras Castillo atendía sus asuntos personales, en lugar de subordinarse a estos últimos. 

¿O me equivoco?

Las matemáticas de las cárceles

Publicado en la República el 21 de agosto de 2022 

De las cárceles nos preocupamos poco. Usualmente lo hacemos cuando hay un motín o cuando alguien que encontramos peligroso está por salir. Esta usual indiferencia ha generado un terreno complejo, sobrecargado de normas, reformas y sentencias difíciles de articular; tapones como los que se coloca en un artefacto que sabemos malogrado, pero que no tenemos interés en reemplazar. En el tiempo intermedio, el que transcurre entre motines y liberaciones difíciles de aceptar, abandonamos todos los debates que, aparecida otra crisis, retomamos con apuro.

Entonces no es sencillo discutir el caso Humala. Para comenzar, en abril de este año, en el Tribunal Constitucional, los señores Ferrero, Blume y Sardón, imposibles de relacionar a alguna maniobra proantaurista, se impusieron a la señora Ledesma y a los señores Espinoza y Canales para establecer que en estos asuntos, los que ese refieren al cálculo de condenas, es preciso emplear los criterios que dejen en la mejor posición posible a quien solicita salir de prisión, sea quien sea. Y esta es solo una de las muchas decisiones que hay que revisar antes de precipitarse a reclamar una medida de urgencia u otra.

Marisol Pérez Tello, una de las más importantes especialistas en cárceles, ha confirmado el viernes por la noche que, en su primera mirada, el cálculo hecho por el INPE en el caso Humala es correcto. Wilfredo Pedraza, otro indiscutible experto en estas materias, ha concluido lo mismo. José Luis Pérez Guadalupe, también una autoridad en cárceles, ha recordado que el cálculo de condenas no es lo mismo que la concesión de beneficios judiciales, que ofrecen otros márgenes de evaluación. Jorge del Castillo reclamó también el viernes que se confirme si los días de trabajo y estudio registrados por el INPE se cumplieron en realidad o no. Excelente pista para organizar la revisión final de las cosas, incluso con Humala en libertad. Pero si, confirmados los cálculos, la extraña matemática de descuentos que se usa en estos casos indica que la condena se ha cumplido, entonces se ha cumplido. Aunque no nos guste el resultado.

Detesto imaginar a Antauro Humala multiplicando las confusiones que ahora nos tienen atrapados. Me molesta que el anuncio de su liberación haya tenido que hacerse en el preciso momento en que Castillo y Torres muestran su absoluto interés en multiplicar de cualquier manera, prefectos y ronderos de por medio, la bajísima capacidad de movilización social que ambos exhiben. Si existe, como se dice, un pacto entre Virgilio Acuña, socio de Humala, y Castillo, salvo que medie una sorpresa (Humala anunciando que abandona la violencia), no dudo que la libertad de Antauro Humala será aprovechada para construir un radicalismo mercenario; uno que podría expandirse con la aquiescencia de Castillo. Tampoco dudo que ese radicalismo reclamaría su propia cuota de participación en las ganancias por obras que, según la Fiscalía, distribuyen Castillo y su entorno. Como no dudo que, a la larga, ese radicalismo se desprendería de Castillo, si no se vuelve pronto contra él.

En cualquier caso, quedan abiertas las cuestiones sobre cárceles y aquellas otras vinculadas al tablero en que Castillo confronta a quienes queremos que se vaya (por mi parte, junto al Congreso). Pero también queda abierta una cuestión que compete a las fiscalías: hay personas indiscutiblemente peligrosas que salen de las cárceles para recuperar la posición criminal que perdieron. Frente a ellas las fiscalías deberían poder desplegar procedimientos de vigilancia bajo control judicial que actualmente no tenemos y nos hacen falta.

El reto sigue siendo buscar cierto equilibrio en medio de tanto desorden innecesariamente multiplicado.

Castillo y el clientelismo

Aunque el proceso haya sido progresivo y a ratos invisible, el sistema político actual premia a quien consigue a cualquier costo fondos para obras públicas que funcionan como canales de distribución de ganancias. De ahí resulta una alta cuota de tolerancia a prácticas corruptas. Más allá del discurso formal de las élites, hay un sector de la sociedad al que no le asombra ni molesta que Castillo entrometa a su familia y a sus amigos en asuntos públicos, si ello significa que al hacerlo abre canales para que actores no tradicionales se beneficien con las ganancias que esas obras generan. En un fuero no tan interno, estos sectores esperarían que sus representantes hagan lo mismo a su favor en algún momento. Son por cierto sectores que no solo eligen y votan, sino que además sostienen candidaturas basadas en esa aspiración.

Temo que en una sociedad cuyo nivel de informalidad supera el 75%, midiéndola desde el empleo, la indiferencia hacia la forma de hacer las cosas de Castillo puede no ser indiferencia; puede ser aquiescencia o incluso puede representar una aspiración. Para confirmarlo nos va a bastar esperar al resultado de las elecciones regionales y municipales que vienen. Porque aunque no abunda información sobre el proceso, es posible que la matriz de la oferta electoral presente sea muy semejante a la que determinó los resultados del 21.

Contra lo que esperaba De Soto en los ´80, la informalidad no ha originado solamente un sector de pujantes emprendedores que cual pioneros en el desierto originen, bajo las invisibles manos del mercado, una masiva demanda por títulos de propiedad y acceso al sistema financiero. Los emprendedores pioneros existen, claro, pero han crecido al costado de varios colectivos de empresarios que se han movido en ambientes marcados por la violencia o la corrupción. Ahí están el tráfico de tierras invadidas, la extracción no autorizada de oro o madera, el transporte informal y un largo etcétera. Estos sectores, en los que la acumulación de capital parece innegable, no aspiran al sueño de la formalización. Parecen aspirar más bien a establecer esquemas políticos defensivos que sostengan su expansión en las condiciones presentes, libres de cambios institucionales y de cualquier forma de supervisión pública. Y para construir esos esquemas tienen la enorme y curiosa ventaja de haber crecido todos estos años bajo la sombra de una casi absoluta invisibilidad.  

Estos sectores  clientelistas, a los que Castillo representa bastante bien, parecen dispuestos a defender el estado de cosas que ha definido su posición de influencia a cualquier costo.

Ahí está el espacio en que Castillo articula su cuota de resistencia en lo que, sin embargo, sigue siendo una lenta y sostenida caída.

Notas a partir de los casos Castillo

Publicado en la web de IDEHPUCP, el 17 de agosto de 2022

https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/notas-a-partir-de-los-casos-castillo/

No deja de deslumbrarme una frase que Mauricio Zavaleta propuso en junio de 2021 en una columna que escribió para El Comercio: “el consenso del 2000 se agotó y ya no alumbra”, dijo. Ahí hay una primera pista para entender dónde estamos. Ha terminado el ciclo institucional que se instaló con la transición de Valentín Paniagua. Estamos en medio de una transición hacia no sabemos dónde. El vacío que se abre con eso tiene una serie de dimensiones. Pero entre ellas destaca aquella que ha hecho posible que Pedro Castillo llegue a la presidencia y haga a partir de ella lo que está haciendo.

El ciclo que ha terminado nació con un discurso oficial anticorrupción que las revelaciones de Odebrecht desmitificaron. Esa confianza parece ahora producto de una ingenuidad burlada. Después de Valentín Paniagua la presidencia de la república ha seguido siendo entre nosotros lo que parece haber sido a lo largo de toda la historia de la república: un espacio en el que los asuntos públicos se entremezclan con negocios e intereses privados. Lo nuevo ha sido que, en paralelo, en relativo silencio y sin que se note, el periodo abrió espacio para el progresivo crecimiento de una serie de colectivos locales y regionales que encontraron que la política podía funcionar como un espacio para tomar el control de los fondos distribuidos desde el gobierno central a las regiones, provincias y distritos para obras públicas. 

Progresivamente esos sectores se encontraron con otros que, desde las economías informales, crecieron lo suficiente como para necesitar protección política. Por ejemplo, los mineros ilegales, los transportistas informales y los dueños de universidades que no pudieron licenciarse. La informalidad del entorno en que se mueven coloca a estos sectores por debajo del radar de las prohibiciones de financiamiento irregular de la política aprobadas en agosto de 2019. Juntos, y desde la semiclandestinidad, estos sectores han horadado el espacio que el consenso del 2000 creyó reservado para los partidos políticos en forma, hasta devorarlo. En este proceso, la representación ha sido progresivamente fagocitada por la gestión abierta de intereses privados, hasta ser sustituida casi por completo.

Parece claro ahora que la eclosión definitiva del sistema se produjo con la elección del Congreso corto del 2020. En el 2019, cuando Vizcarra cerró el Congreso elegido en el 2016, nadie predijo el extremo hasta el que se adelgazaría la representación a partir del siguiente ciclo. El sentido del proceso solo quedó en evidencia en noviembre de 2020, cuando la mayoría intentó imponer a Merino como presidente de la República. De varias maneras la elección de Castillo en 2021 proviene de la misma tendencia. Castillo era originalmente solo un pretexto de Perú Libre para colocar congresistas en un parlamento que se ha convertido en un canal de simple gestión de proyectos y transferencias presupuestarias para obras. Colocado en la presidencia, la desviación se convirtió en regla.

Castillo proviene de un grupo de interés en particular, el de los maestros que quieren arrancarle al SUTEP el control de la Derrama Magisterial. Con ocasión de la campaña su entorno se amplió para incorporar a los compatriotas que le donaron fondos, a los que en enero de 2022 reconoció haber recibido en Sarratea (H13); quizá son los mismos que aparecen en los fragmentos de las declaraciones de Pacheco y Villaverde que llegan a medios cada tanto. Contribuciones a la campaña contra puestos públicos y negocios. De ahí a la abundancia de casos que están apareciendo –seis al cerrar estas notas– en solo un año de gobierno. La lista está aún abierta, pero la rapacidad es ya evidente.

Los casos Castillo ponen en evidencia que el cáncer que enfrentamos ha hecho metástasis. La forma en que la corrupción nos impregna no a va cesar solo sacando a Castillo del gobierno, sea cual sea la vía por la que salga. Castillo representa una forma de aproximarse a la política. Y esa forma de aproximarse a la política se puede estar reproduciendo ahora mismo en la renovación de autoridades regionales y locales que se avecina. De hecho, la oferta electoral que tenemos delante parece formada sin solución de continuidad con el proceso que desembocó en las elecciones generales de 2021. El riesgo de estarnos transfundiendo sangre ya envenenada es, entonces, muy alto. Aunque resulte la salida más segura de la crisis, también existe el riesgo de anticipar las elecciones generales solamente para reproducir el mismo esquema o de reabrir el Senado únicamente para elevar de rango este tráfico generalizado de influencia.

Estamos atrapados en un ambiente impregnado por el clientelismo y la corrupción. En este entorno Castillo es solamente nuestro problema más urgente, no el único. Salir de Castillo sería solamente el evento con el que debemos fijar los fundamentos para empezar de nuevo sin caer en lo mismo.

"La permanencia de Pedro Castillo, con la complicidad del Congreso, es profundamente corrosiva"

 

Entrevista por Sebastian Ortiz Martínez 

Publicada en El Comercio el 17 de agosto de 2022

[Transcripción]

El exprocurador anticorrupción César Azabache consideró que el presidente Pedro Castillo “se está tomando en serio el riesgo de una suspensión judicial” y, por ello, el Ministerio del Interior no ha insistido con realizar cambios en el equipo especial de la Policía Nacional y Yenifer Paredes, su hija, se entregó a las autoridades.

— El presidente Castillo- a través de sus abogados- ha presentado un hábeas corpus en contra del fiscal Hans Aguirre y del coronel PNP Harvey Colchado. Esto con el fin de retirarlos de las investigaciones en su contra, entre ellas la que compromete a Yenifer Paredes, a quien él trata como a su hija. ¿Cómo evalúa esta acción? ¿Qué tan peligrosa puede llegar a ser?

Honestamente me parece disparatada. Castillo intenta construir una narrativa que presenta su caso como resultado de una persecución política arbitraria y no lo es. Sobre la base de esa premisa imagina que podría ganar acciones legales que están instaladas en el sistema para proteger víctimas, no personas a las que la fiscalía está investigando bajo cánones absolutamente razonables. La detención preliminar [de Yenifer Paredes] además no tiene visos de ser arbitraria. Es una medida instrumental para asegurar una posible audiencia por prisión preventiva que la fiscalía podrá ganar o no. Pero salvo casos de verdadero abuso (esto no lo veo aquí) un hábeas corpus no tiene en esto nada que hacer, a parte claro de reflejar esa narrativa sin base sobre victimizaciones que Castillo intenta imponer.

— El mandatario, en la plaza pública, dice que no se corre a las investigaciones, pero, en paralelo, sus abogados presentan recursos de nulidad. Y los ministros argumentan un supuesto “secreto de Estado” para que Palacio no entregue los videos de sus cámaras de seguridad. ¿Existe un patrón de obstaculización a la acción de la justicia?

Las obstrucciones son cosas más severas que estas. Yo diría que estas corresponden más bien a una parte de su narrativa legal que navega en una indefinición constante, pero que no parece efectiva. El ejemplo más interesante de esta parte es el del silencio. Toda persona tiene derecho a mantenerse en silencio en casos penales. Hasta un mandatario, más allá de lo que significa que un mandatario use este mecanismo. Pero cuando la fiscalía muestra casos sólidos el silencio representa otra cosa. Frente a casos sólidos la defensa solo puede ser eficiente si presenta hechos que permiten sostener una lectura alternativa de las cosas. El silencio en este tipo de situaciones muestra que el presidente no tiene como ofrecernos una alternativa autónoma. Sigue teniendo derecho a mantener silencio, pero en casos de este tipo el silencio equivale a una renuncia a disputar el significado de los hechos ante la fiscalía.

[...] Las interferencias aparecen de dos formas: como riesgo y como proceso en marcha. Como riesgo permiten adoptar una serie de medidas cautelares contra quienes lo generan. En un caso que compromete al presidente de la República convendría entender que las interferencias solo pueden activar medias extremas como la suspensión o la detención preliminar en casos relacionados con procesos en marcha. Casos extremos. En este momento veo dos procesos en marcha: la fuga de silva y la de Vásquez, su sobrino.

— El juez Raúl Justiniano declaró improcedente el pedido de la fiscalía para acceder a las imágenes de las cámaras de Palacio de Gobierno, al referir que él no tenía competencia para resolver esa solicitud. ¿Usted comparte ese criterio?

Hay una discusión ahí que respeto. La fiscalía intentó usar el procedimiento más expeditivo posible: colgar el pedido del caso contra Yenifer Paredes. La resolución del juez parte de dos premisas: la señora Paredes ya se entregó, de modo que la resolución que dictó sobre detención preliminar ya cumplió su función. Y la cuestión sobre si la escondieron en Palacio o no, no es relevante para este caso, sino para alguno sobre el presidente Castillo. Puede discutirse si por urgencia debió o pudo procederse distinto. Pero no puede negarse que los dos extremos de esta disposición son razonables. Creo entonces que si la fiscalía tiene, y ha anunciado que tiene, evidencia sobre el ocultamiento de Paredes en Palacio de Gobierno durante la diligencia bien podría siguiendo la pauta del juez armar un pedido distinto y llevar esta discusión ante la Corte Suprema. No veo entonces en esta decisión una señal que obligue a hacer una lectura binaria, buena o mala, de la resolución.

— Usted ha planteado que la fiscal de la Nación solicite a la Corte Suprema la suspensión de Castillo de la Presidencia. ¿Bajo qué escenario es viable esta posibilidad? ¿La Constitución lo permite?

La Constitución no tiene ninguna disposición sobre la forma o los límites con que pueden investigarse al presidente de la República. Y, sin embargo, hemos cerrado ya esa discusión admitiendo institucionalmente que la investigación puede hacerse en atención a una serie de principios que prevalecen sobre el vacío. Y dado que el Congreso ha mostrado no tener interés alguno en regular esto, entonces los límites de esta investigación tendrán que establecerse en los tribunales.

La cuestión legal que puso en discusión la teoría sobre la posibilidad de suspender al presidente por orden judicial no proviene de la Constitución -que aquí debe ser considerada en silencio- sino de un artículo del Código Procesal, el 198.b, que aunque no tiene cómo referirse al presidente (el código tampoco tiene normas para estos casos) prohíbe usar la suspensión frente a autoridades electas (parlamentarias, regionales y locales, sobre las que si tiene normas expresas de procesamiento). Luciano López ha mostrado además que el principio de equilibrio en el uso de inmunidades, que está en el artículo 30.2 de la convención ONU sobre corrupción permite exceptuar de la prohibición los casos más graves. ¿Cuáles serían estos? Los ataques a la conformación del cuerpo mismo de investigación, las fugas, la infiltración de ese equipo. Debe tratarse además de procesos actuales, no poténciales ni de riesgos teóricos. Ni cabe pretender que, tratándose de un mandatario, por el hecho de ser mandatario se le deba suspender automáticamente. Una medida tan extrema cómo está solo se puede emplear equilibradamente en casos de extrema necesidad y urgencia.

— Si más adelante se comprueba que Yenifer Paredes sí estuvo en Palacio de Gobierno y recibió ayuda para no ser capturada por la Policía, ¿Esto abre la puerta de la suspensión del mandatario por obstaculización?

No, porque sería un hecho del pasado, aunque sea un pasado reciente. La suspensión no está pensada para ser una sanción a un comportamiento anterior sino la herramienta para neutralizar una interferencia presente. De hecho, aunque esto es especular, siento una relación clara entre este debate y la entrega de la señora Paredes. Digamos que elimino la interferencia, como en cambio de tono en el Ministerio del Interior, pasar de intervenir al equipo especial de la PNP a pedirle a la fiscal determinados cambios y admitir el rechazo [de estos], son señales que indican que Castillo se está tomando en serio el riesgo de una suspensión judicial. Pero como no puede interferir sobre las investigaciones, estas avanzan a una velocidad exponencial. La siguiente crisis, entonces, podría producirse por varios frentes. Más delaciones, más testigos protegidos y más evidencia o la detención final de Silva y de [Fray] Vásquez, por ejemplo. O una rabieta de Palacio que tenga tal dimensión que haga imprescindible la intervención del judicial.

— De acuerdo al Ministerio Público, la primera dama Lilia Paredes es coordinadora de la presunta red criminal de las obras de agua y saneamiento en Anguía. Ella no goza de inmunidad. ¿Existe la posibilidad de que pueda ser detenida, si así lo solicita el equipo de la fiscal Marita Barreto?

Lo veo probable. Pero dependerá de la posibilidad de probar que la detención es necesaria. En el caso de su hermana la necesidad quedó en evidencia con el juego de sus direcciones, que hizo inestable su paradero. En estos casos no es solo cosa de prueba del hecho principal. Es cosa de probar la necesidad de la medida. Si es necesario notar que a diferencia de lo que ocurre en el caso del presidente [Castillo] en estos casos el peligro de fuga o de obstrucción no tiene que corresponder necesariamente a un evento actual. Acá si puede discutirse un peligro teórico o potencial. La posibilidad entonces existe. No debería sorprendernos que la fiscalía vaya en esa dirección.

— El presidente Pedro Castillo enfrenta, hasta el momento, seis investigaciones. Cuatro de ellas son por organización criminal. ¿Su permanencia en el poder es insostenible?

Diría más bien que su permanencia en el poder, que cuenta con la complicidad del Congreso es profundamente corrosiva. Se sostiene en el entrampamiento del Congreso, que era en teoría el llamado a resolver este tipo de asuntos. Atención que no se trata solo de la vacancia, más allá de mi poca simpatía con ese procedimiento. El Congreso podría haber disminuido las protecciones constitucionales del presidente, las que están en el artículo 117 de la Constitución, al menos frente a cargos por corrupción desde el segundo semestre del año pasado o adoptar normas que regulen las investigaciones contra el presidente y tampoco lo ha hecho. Mientras, se concentra en aprobar contrarreformas y en poner al frente a la Comisión de Presupuesto, acaso la más importante del Congreso, a un congresista [como José Luna Gálvez] investigado por múltiples delitos, entre ellos lavar activos.

— Castillo dice que le han sembrado “miles de cosas para hacer ver que soy corrupto”. Pero las personas que colaboran con la justicia eran integrantes de su círculo de confianza, como el ex secretario general de la Presidencia Bruno Pacheco. ¿Con ello se cae su estrategia de victimización y desconocimiento de los hechos cuestionados?

Castillo empeña en su forzada narrativa una serie de construcciones que están pensadas para otras situaciones. El “sembrado” se usa en un habla no precisamente académica, para describir esos casos en que, en un abuso, la autoridad pone en un allanamiento la evidencia que luego dice haber descubierto en el lugar. También se usa en los casos de “trampas”, cuando una agente infiltrado induce a una persona a la que se investiga a cometer un crimen. Encuentro más que fantasioso pretender que los 20 mil dólares en el armario de Pacheco, los 90 mil soles que sus cuñados entregaron a sus socios en contratos, las notas que se dice Pacheco está entregando de puño y letra de Castillo o [los mensajes de] WhatsApp que se conocieron en el proceso de ascensos [de las FF.AA.] tengan el mejor atisbo de haber sido “sembradas”.

— El Congreso no tiene los 87 votos para la vacancia del presidente Castillo. ¿La salida a la crisis es ir hacia nuevas elecciones? ¿Falta voluntad política en el Parlamento?

Soy por completo partidario de tener nuevas elecciones generales. También de introducir el Senado en el sistema y la renovación por tercios. Creo, además, que aunque el proceso sea lento, la iniciativa ciudadana por las 75 mil firmas o más es el camino más eficiente para impulsar ese proceso. Tomará tiempo. Pero el proceso desde la ciudadanía puede abrir un espacio en el que nuevas mayorías de sectores diversos se decidan a competir con las organizaciones políticas actuales, que encuentro impregnadas por una dinámica clientelista que desemboca en las carteras de proyectos de Transportes y Comunicaciones y Vivienda. De hecho, a la larga tendremos que pensar seriamente en intervenir en los formatos de control sobre obras el Estado, que parecen ser los que aglutinan los movimientos por prácticas corruptas que nos tienen atrapados.

— El Congreso pretende llevar al Tribunal Constitucional una demanda de competencias, ante fallos del Poder Judicial que los obligó a retroceder la elección del defensor del Pueblo. ¿El Parlamento pretende ser una institución sin control?

Creo que ese proceso, que ha anunciado el Congreso, podrá despejar una enorme duda entre nosotros, porque en el TC nos hemos quedado atrapados en el problema de legitimidad que le impuso el procedimiento parlamentario. Eloy Espinoza, quien integró la conformación anterior, dijo en medios de comunicación el día de la [última] elección que el tribunal es lo que llega a ser cuando se desengancha de las condiciones en que fue elegido. Ahí el desafío. Pero es importante recordar que en octubre vence el mandato del señor Ferrero, y que su espacio, si bien podría ofrecer una oportunidad para equilibrar la conformación del TC, también podría ser escenario para una maniobra de copamiento del Congreso ante la inminencia de un caso tan importante. Necesitamos que la plaza del señor Ferrero sea llenada de manera equilibrada y por un personaje que no multiplique las dudas. Pero el riesgo de que la elección del reemplazo se convierta ahora en una cosa distinta existe. Importante estar atentos a esta historia en formación. 

Tiempo intermedio

1. El periodo al que entramos no va a ser fácil de manejar. Entramos nuevamente a un ciclo en que predominará el entrampamiento, entendido como la imposibilidad de organizar espacios equilibrados que den una salida relativamente segura a la crisis. Vamos a caminar sobre terrenos resbaladizos. Y cuando quedamos obligados a hacer esto entonces se vuelve muy importante mirar las cosas con extremo cuidado. Los intentos por interferir en las investigaciones de la fiscalía le costaron a Castillo una derrota, cuando el Ministro de Interior tuvo que limitarse a pedir cambios que la Fiscal de la Nación, como era de esperarse, rechazó. El equipo especial de la policía sigue adelante entonces y Castillo volvió a perder cuando tras intentar proteger a la hermana de su esposa tuvo que resignarse a su entrega. La interferencia está bloqueada por la posibilidad de reacción de la Fiscalía de la Nación, que sigue desplegando un procedimiento que sólo podrá limitarse o avanzar en atención a decisiones del judicial y por una posibilidad que se ha instalado ya entre nosotros en modo de alternativa: la posibilidad de suspenderle judicialmente si persiste de manera grave en bloquear las investigaciones.
2. Contra lo que parece, la negativa a incautar los videos de palacio no cambia la dirección de las cosas. La fiscalía optó por pedir esos videos como secuela del reciente allanamiento. Lo que el juez ha dicho es que ese pedido supone imputaciones posibles contra el presidente de la república y que, en consecuencia, debe ser hecho en el marco de las investigaciones que se siguen contra él. Diferencia de criterio, pero nada parecido a una derrota definitiva.
3. Libre de interferencias, el equipo especial sigue recogiendo información y atando cabos. Y si se confirma lo que dicen los medios, ya empezaron a aparecer no solo delaciones, sino también testigos que buscan protección. Los testigos protegidos son por cierto fuentes muchísimo más confiables que los delatores. Son personas que han visto cosas en las que no han intervenido como autores o cómplices. La necesidad de protegerles es imperativa. Y con eso volveremos al problema de las interferencias, porque los programas de protección tienen costos que deben ser asumidos por el propio Estado. 
4. El escenario en que entramos encierra la enorme paradoja que supondrá ampliar la información sobre casos de corrupción que involucran a Castillo y a su entorno sin que Castillo gatille la posibilidad de suspenderle. Esa posibilidad no depende sólo de que él “pueda”, teóricamente, interferir con las investigaciones ni de que lo haya hecho ya, en el pasado, sino de que vuelva a hacerlo. No se trata de castigarle sino de desactivar una maniobra que afecte las investigaciones en tiempo actual y que no pueda ser desactivada de otro modo. Y del otro lado el Congreso no reacciona, ni recortando las protecciones que la Constitución concede al presidente ni reforzando por ley los procedimientos a disposición de la fiscalía. Tampoco, por cierto, adelantando las elecciones generales ni reuniendo votos para declarar la vacancia. Simplemente no reacciona, de modo que ha llegado la hora de notar que estamos aquí porque el Congreso así lo ha decidido.
5. Está también el movimiento ciudadano liderado por La Propuesta: impulsar el adelanto de elecciones generales con 75 mil firmas ciudadanas. Creo que las soluciones de fondo están todas ahí: generar nuevas mayorías que compitan con esas organizaciones y personas de corte clientelista que están reemplazando la representación por simple y pura gestión de intereses. Generar colectivos que disputen los espacios públicos, los gobiernos, a quienes solo quieren intermediar en negocios no es una simple tarea, pero es la tarea si queremos realmente salir de este abismo.
6. En el medio hay disputas que no suman. El Ministerio Público, que desde que estalló la crisis del 16 ha mostrado sus posibilidades reales como factor de reforzamiento de la institucionalidad está liderando los casos Castillo. Pero al mismo tiempo arrastra detracciones por los cambios que alcanzaron el caso de la jueza Emma Benavides, el caso Sánchez Paredes y el caso de los cuellos blancos. Sigo confiando en que aquí los errores provienen de la forma en que se abordaron las decisiones que afectan esos tres casos. Los tres son importantes. Y los tres forman un lastre del que la Fiscalía debe deshacerse lo antes posible, en base a medidas públicas como la designación de fiscales visibles e indiscutibles que permitan pasar la página sin objeciones por falta de consistencia.                   
7. La Defensoría y el Judicial siguen intactos en su función de servir de refugio a peleas por la afirmación de derechos como la de Ana Estrada y la SUNEDU. El Tribunal Constitucional, que fue afectado en su imagen por los procedimientos con los que se le designó en el Congreso tiene aún pendiente mostrarnos qué es capaz de hacer en la pelea por afirmar márgenes de una institucionalidad que un está en construcción.
8. La incertidumbre final del momento corresponde al papel que jugará en este proceso Kurt Burneo, ministro de Economía.  Desde la transición el Estado se ha gobernado desde la presidencia del Consejo de Ministros. Pero el Ministerio de Economía y Finanzas ha funcionado siempre como un segundo premierato, reforzado por el margen de influencia que tiene sobre los demás ministerios económicos: Produce, Energía y Minas y Comercio Exterior, especialmente. Dado que el primer ministro Torres se ve concentrado en la defensa política del presidente ¿Podrá Burneo generar algún nivel de equilibrio que nos conceda algo de orden en el tiempo que media hasta que Castillo finalmente caiga o el Congreso llame a elecciones generales? 

Cuando las cosas se definen como reales…

Alrededor de la situación actual de las fiscalías veo dos posiciones: por una parte están quienes se están preocupando legítimamente por el significado ambiguo de algunas de las decisiones tomadas por la Fiscal de la Nación alrededor de algunos casos emblemáticos, como el Sánchez Paredes, el de la juez Emma Benavides o el de los llamados Cuellos Blancos. Pero por la otra está la de quienes intentan utilizar estas preocupaciones y dudas para generar objeciones sobre la solidez y cautela con que, encuentro, la Fiscal de la Nación y el equipo que lidera la fiscal Barreto están manejando los casos Castillo. 

Ensayando un resumen debo decir que la escena que surge de la combinación o sobre posición de estos escarnios no es óptima. En una conversación reciente, hecha en público, Rosa María Palacios me decía que ella habría preferido que la Fiscal de la Nación arme una agenda progresiva, una en la que aborde las cosas punto por punto y no todas a la vez, de manera que cosas como reorganizar a los fiscales especializados en los casos contra los Cuellos Blancos (no olvidar que dentro de este equipo ha habido más de una disputa seria en tiempos recientes) se hicieran cuando la posición de la fiscalía quede consolidada definitivamente.

Yo estoy de acuerdo con Rosa María. Jamás es buena idea mover más de una crisis fundamental a la vez. Pero en cuestión de estilos las preferencias mandan. Y lo que la Fiscal de la Nación está haciendo, mover varios escenarios críticos al mismo tiempo, supone riesgos de imagen y reputación que ella ha decidido tomar y que por ende deberá estabilizar. 

En todo caso encuentro que el golpe más duro que ha provocado la forma en que se están manejando estos temas ha sido la renuncia de Victor Cubas, un profesor universitario que encuentro representa parte de lo mejor que ha tenido el Ministerio Público desde los años 90, a la oficina técnica que coordinaba dentro de esta entidad. Encuentro dura esta decisión porque Victor ha dejado muy en claro, entre otros espacios, en una entrevista que concedió a Glatzer Tuesta que se ha ido en señal de protesta por lo que encuentra ha sido una forma, por decir lo menos, tosca de hacer los reemplazos. Voy a publicar este sábado, En Coyuntura, el programa que conduzco en los espacios digitales de La Ley una conversación en el que el me confirma que, sin embargo, prefiere pensar que la Fiscalía de la Nación entenderá el mensaje y hará correcciones que dejen en claro qué pretende exactamente lograr en estos espacios. 

De hecho Victor cuenta que alguno de los cambios que hizo y que causaron reclamos ha sido ya corregido. 

Desde mis propios espacios hago votos por que así sea. Los recelos que han provocado los cambios hechos en espacios sensibles dentro de las fiscalías no son cosa menor. Creo que no se mueven en el mismo plano en que se mueven los casos que se siguen contra Pedro Castillo. Pero eso no los hace asuntos irrelevantes en absoluto. De varias maneras las disputas que está asumiendo la Fiscalía de la Nación en los casos Castillo contienen una dosis alta de cuestiones de ética pública que requieren un ambiente libre de dudas, uno que contenga en todo lo que sea posible disputas internas, o uno que explique con suficiencia por qué se producen ellas en una línea de discurso que no se agote en exigir el merecido respeto a la autonomía de quien tiene en sus manos el difícil encargo de dirigir a una entidad que, nos lo contará Victor esté sábado, tiene además una extensa agenda de temas por resolver. 

Entonces abrir un poco más las puertas al equilibrio interno puede ser imprescindible. 

Pero en medio de todo encuentro importante también ir con cuidado cuando se miran estos asuntos. Estamos atrapados en un entorno que binarisa las cosas, o como se dice en estos días, las polariza adscribiendo  toda disputa a uno de dos bandos irreconciliables que sin embargo comparten una serie de intereses clientelistas: vacadores fraudistas (los que sostienen que la vacancia que no alcanzan es la única salida a la crisis y que las elecciones fueron un fraude) y Castillocerronistas (aquí no hace falta explicación). Asumir antes de tiempo que las innegables incertidumbres que produce la cuestión sobre las designaciones en la fiscalía expresa una adhesión de la Fiscal de la Nación expresa su automática adscripción. A los vacadores fraudistas es un error. Implica empujar a una magistrada que encuentro lejos muy lejos de la manipulación política a un bando al que no corresponde. Espero al otro extremo, asumir que porque las decisiones que está tomando la fiscalía en el caso Castillo vienen siendo las mejores imaginables, entonces debemos hacer oídos sordos a objeciones como las que ha hecho públicas Victor Cubas es un error igual de grande. Podemos sin duda estar de acuerdo con su gestión en parte, y reclamar más claridad en la cuestión de los cambios que ha hecho en días recientes también, porque en contra de lo que piensan los dos sectores que clientelistas que polarizan todo lo que toca, la política no es cuestión de adhesiones absolutas, sino un ejercicio crítico que combina distintas posturas ante distintos problemas, y sobre esa base, abre espacio para el diálogo adulto. 

Entonces regresamos al teorema de Thomas, del que, en una paráfrasis, tomé el título de estas nota: no empujemos a la Fiscal de la Nación a un bando en el que no queremos encontrarla, porque cuando las cosas se asumen reales, se vuelven reales en sus consecuencias.  

El destino de Pedro Castillo

La Corte Suprema admitió ya que la Fiscalía de la Nación puede investigar a un presidente de la república en ejercicio. Y dado que el Congreso no ha tenido el menor interés en definir las consecuencias legales de esta decisión, será también la Corte Suprema quien fije los límites y las herramientas legales con que cuenta la Fiscalía para hacerlo.

Por lo pronto, ha quedado establecido que esta puede disponer que la Policía organice a su pedido equipos especiales de investigación formados por los oficiales que ella escoja. Y, dejando al margen una ley que se aprobó en tiempos de la transición, la Corte ya estableció también que las detenciones preliminares son posibles en estos casos.

En estas últimas semanas entró en debate la posibilidad de suspender al presidente por decisión judicial. Esta alternativa entró en discusión luego que el propio Gobierno intentara desarticular de una manera u otra al equipo especial de la Policía que investiga al presidente en ejercicio. La salida del ministro González detonó la discusión. Y la negativa de la Fiscalía a aceptar los cambios que propuso el ministro Huerta cerró la escena al menos temporalmente.

La Corte Suprema admitió ya que la Fiscalía de la Nación puede investigar a un presidente de la república en ejercicio. Y dado que el Congreso no ha tenido el menor interés en definir las consecuencias legales de esta decisión, será también la Corte Suprema quien fije los límites y las herramientas legales con que cuenta la Fiscalía para hacerlo.

Por lo pronto, ha quedado establecido que esta puede disponer que la Policía organice a su pedido equipos especiales de investigación formados por los oficiales que ella escoja. Y, dejando al margen una ley que se aprobó en tiempos de la transición, la Corte ya estableció también que las detenciones preliminares son posibles en estos casos.

En estas últimas semanas entró en debate la posibilidad de suspender al presidente por decisión judicial. Esta alternativa entró en discusión luego que el propio Gobierno intentara desarticular de una manera u otra al equipo especial de la Policía que investiga al presidente en ejercicio. La salida del ministro González detonó la discusión. Y la negativa de la Fiscalía a aceptar los cambios que propuso el ministro Huerta cerró la escena al menos temporalmente.

La posibilidad de suspender al presidente por orden judicial ha tenido en estos días adhesiones y detracciones. Pero ha quedado instalada en el medio como una posibilidad si resulta necesaria. Por ahora el equipo especial de la Policía que investiga a Castillo se mantiene, aunque en medio de un equilibrio que aún es precario.

En todo caso la escena nos ha recordado que Castillo no tiene en la Corte Suprema la misma capacidad de maniobra que ha mostrado tener en el Congreso. Podrá bloquear procedimientos por vacancia, pero no tendría manera de impedir que la Corte le suspenda en base a una solicitud planteada por la Fiscalía en caso de necesidad y urgencia.

Castillo no puede ya interferir con las investigaciones de la Fiscalía sin exponerse a que ella pida su suspensión judicial a la Corte Suprema. Si las investigaciones continúan libres de toda interferencia, la Fiscalía puede terminar dando con el paradero de Silva y Vásquez, su sobrino, a quienes parece haber estado protegiendo, o más bien escondiendo.

En todo caso, si lo estaba haciendo, no puede hacerlo más. No sin exponerse a ser descubierto en flagrancia y a provocar su propia suspensión judicial o incluso su detención.

Quizá cuando ambos aparezcan el círculo se termine de cerrar. Pero entre tanto, la intensidad de las investigaciones solo puede multiplicarse y multiplicarse exponencialmente.

En una entrevista que publicamos ayer desde La Ley, Iván Meini, profesor de derecho penal y uno de los más destacados miembros del equipo de procuradores anticorrupción de la transición, notó que además de los prófugos de su entorno, los casos sobre corrupción que se están investigando tienen actores privados que aún no han tomado la palabra.

Para quienes no gozan de investiduras puede resultar más atractivo delatar a sus contrapartes públicas que exponerse a ser descubiertos e incluso detenidos. No debería sorprendernos entonces que la Fiscalía haya comenzado ya a ofrecer ventajas concretas a particulares que puedan entregar evidencias contra Castillo o quienes han formado su entorno, sea sobre corrupción o sobre interferencias.

Las posibilidades de desarrollo de las investigaciones puestas en manos de la Fiscalía de la Nación son aún enormes. De hecho, la única forma que tiene Castillo de librarse del rigor que representan estos casos es renunciar al cargo. Creo que no lo ha notado, pero su renuncia provocaría que la fiscal de la nación pierda competencia sobre él y quede obligada a entregar las investigaciones a una fiscalía provincial.

Por favor, no se lo digan.

Publicado en La República el 7 de agosto de 2022

La suspensión judicial del presidente

Estamos en una crisis poblada de paradojas y trampas institucionales creadas por nosotros mismos. Una de ellas se refiere a la necesidad de adelantar las elecciones generales y depender de este Congreso para hacerlo. Otra a la necesidad de reimplantar el Senado y tener al fujimorismo, que lo desmontó en el 93, promoviendo la iniciativa.

Pero en la lista hay una de más urgente solución: haber creado una presidencia de la República protegida por una inmunidad casi absoluta para terminar descubriendo que ella también puede ser usada para montar redes de influencia e interferencia con la fiscalía.

El perfil de la crisis que tenemos delante requiere, sin duda, nuevas herramientas. La primera de ellas fue introducida ya por la Fiscalía de la Nación. Cerrando un ciclo que comenzó con el caso Vizcarra, el fiscal Sánchez abrió hace poco la primera investigación penal contra un presidente en ejercicio de nuestra historia. El judicial ha respaldado esa opción, aunque no tenga precedentes.

Sobre esa base la fiscal Benavides ha abierto una cartera de casos en contra de Castillo. El equipo de fiscales que designó para ello ha creado un protocolo que le permite elegir a los policías con quiénes puede trabajar sin interferencias ni filtraciones. Y Castillo no ha tenido mejor idea, su abogado lo ha confirmado, que reaccionar destituyendo al ministro que aceptó conformar el equipo que solicitó la fiscalía.

Castillo ha quedado expuesto completamente por esta torpe maniobra. Y la fiscalía ha adquirido el derecho a solicitar una orden judicial que impida que él y cualquier ministro interfieran con ese equipo de investigación en adelante.

Las investigaciones deben establecer entre otras cosas si Castillo estuvo o está involucrado en las fugas que ha perpetrado su entorno. Si esto se confirma o si Castillo intenta una nueva interferencia, la fiscalía necesitará la suspensión judicial del presidente para poder seguirle investigando.

No se tratará de una suspensión parlamentaria; se tratará de una suspensión judicial, basada en la necesidad de sostener el procedimiento y no en consideraciones políticas. Porque si admitimos que investigar al presidente es posible, proteger esa investigación se convierte en una necesidad institucional.

Las suspensiones judiciales están habilitadas para los casos en que los cargos públicos se convierten en plataformas para presionar testigos, o, como hizo el señor Chávarry, eliminar documentos. Si se pueden usar para estas cosas, con mayor razón deben emplearse frente a interferencias como la que representa atacar la estructura entera de un equipo de investigación o, si se confirma, montar fugas sostenidas.

La defensa de Castillo probablemente alegará que hay un fragmento en el Código Procesal Penal, la segunda parte del artículo 298.b, que prohíbe suspender autoridades elegidas. Querrá usar ese fragmento para proteger a Castillo. No dudo de que la fiscalía podrá recordarle que cuando se escribió esta cláusula aún no se creía posible investigar a un presidente en ejercicio.

Es imposible que los autores del Código hayan pensado en aplicar esa cláusula al presidente o a casos como los que estamos discutiendo ahora. Los Comentarios al Código publicados por el fiscal Sánchez, uno de sus autores, solo hacen referencia a esta norma para proteger a autoridades locales y regionales y a congresistas, a quienes sí se consideraba posible investigar. Y por cierto, se trataba de interferencias comunes, no de cosas como las que ahora están pasando.

Ninguna prohibición aplica a este caso. Entonces, si Castillo da un paso más o se confirma su intervención en las fugas, habrá que suspenderle judicialmente.

No encuentro otra alternativa.

De nuevo sobre la suspensión judicial de Castillo

Traté de responder a una pregunta que dejó planteada hace ya varios meses Luciano López en una conversación que tuvimos y publiqué En Coyuntura, mi programa en La Ley. Hablábamos entonces sobre las posibilidades y límites que imponen los artículos 113, 114 y 117 de la Constitución. Estas tres disposiciones protegen al presidente en ejercicio, de modo que solo puede acusársele ante el pleno por traición a la patria, por interferencias electorales o por cerrar intempestivamente el Congreso. El régimen que se deconstruye a partir de estas disposiciones supone que el Congreso es absolutamente libre para inhabilitarlo por infracciones a la Constitución vinculadas a estos hechos, pero solo puede suspenderlo si lo que está en discusión son delitos, de modo que sea llevado ante los tribunales. Conforme a estas disposiciones, si se trata de delitos, y el presidente es hallado culpable durante la suspensión, su cargo quedará vacante, siempre que la condena se pronuncie durante su plazo de gobierno. 

Estos tres artículos son los que sostuvieron entre nosotros viva, por todo el periodo que media entre 1993 y la transición del 2000, pero también desde la transición del 2000 hasta el caso Vizcarra en el 2020, una doctrina legal que asumía que el presidente no puede ser investigado por la fiscalía durante su mandato porque no puede ser acusado. 

Esa teoría y por ende la forma de aproximarnos al significado de estas cláusulas debe ser revisada ahora, que admitimos que investigar a un presidente en ejercicio es posible. 

La nueva doctrina sobre la posibilidad constitucional de investigar al presidente, aunque no pueda acusársele durante su mandato, ha sido estableciera por el Fiscal Sánchez y ha dado lugar a que la Fiscal Benavides levante la suspensión inicial que la Fiscal Ávalos había dispuesto sobre el primero de los casos que recibió contra él. Además ha dado origen a un requerimiento especial para que se confirme un equipo policial ad hoc para estos casos, y una nueva investigación provocada por la enorme interferencia que supone que Castillo haya removido al ministro del interior Gonzales el mismo día en que se anunció que él había cumplido con el requerimiento de la fiscalía para conformar ese equipo especial. 

Antes de este evento la cuestión que estaba en discusión comprometía la probable responsabilidad de Castillo por las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino. Ahora compromete el acto de interferencia más explícito que registra nuestra historia reciente en el comportamiento de un presidente de la República. 

Por cierto, la separación del ministerio del interior inmediatamente después de haber creado ese equipo justifica la ultima investigación penal que la fiscalía ha ordenado iniciar. Pero creo que justifica además considerar imprescindible que la Fiscalía de la Nación solicite al judicial una orden de restricciones que impida a Castillo y a su nuevo ministro del interior modificar la conformación del equipo especial que designó Gonzales o interferir con sus actividades. Esto creo que es ahora urgente. 

Pero además los últimos eventos hacen más que posible que en el corto plazo aparezca evidencias que confirmen no sólo que de Castillo depende la protección a los prófugos de su entorno, sino que la separación de Gonzales representa una maniobra en proceso dirigida a interferir con el nuevo equipo de designaciones recién designado. 

La protección de los prófugos y las interferencias sobre el equipo e investigación, hechas aprovechando lo recursos y la posición que genera el ser presidente de la república, conforman actos de una dimensión considerablemente mayor a las interferencias que usualmente se producen en un caso penal cuando se esconden documentos o se manipula testimonios. 

Entonces la pregunta persiste: ¿puede suspenderse al presidente en ejercicio para defender las investigaciones de su influencia? 

Escribí la primera versión de esta entrega explicando las razones por las que creo que la respuesta es, como dijo Ronald Gamarra en redes, si se confirma todo esto “un sí rotundo”. Pero publico ahora una segunda versión atendiendo a una objeción que, con mucha precisión ha hecho Julio Rodriguez en una entrevista televisiva el 20 de julio. Ocurre que el artículo 298.b del Código Procesal Penal, el mismo que habilita las suspensiones de cargos públicos por orden judicial, cuando ellas constituyen obstáculos para desarrollar investigaciones penales, contiene una prohibición que, usada sin reservas, podría limitar el uso de este procedimiento contra quienes ejercen “cargos que provienen de elección popular”. 

Creo que la restricción no aplica a este caso. Una prohibición como esa no puede aplicarse cuando el presidente resulta desarrollar actos que, más allá del ámbito usual de las interferencias, comprometen los fundamentos mismos de la organización de los poderes públicos. Doy por sentado que en los procedimientos “usuales” un funcionario público cualquiera puede ser suspendido cuando, como hizo el señor Chávarry en el 2020, rompe los lacrados de las oficinas que habían sido intervenidas por un fiscal usando su posición como Fiscal Supremo. Doy por sentado que por lo menos en este tiempo aún debemos tolerar que los Congresistas, designados por elección popular, si no han sido suspendidos por el Congreso, se defiendan agresivamente de casos penales que se desarrollan en su contra, sea intentando manipular testigos o escondiendo documentos. Tengo claro además que comportamientos de este tipo general deban ser tolerados al presidente, en aplicación inicial de la cláusula que ahora comento. Pero esta prohibición, es un asunto de ponderación y de salvaguarda de valores constitucionales, no puede impedir que se le suspenda si hacer algo así como usar su cargo pata proteger prófugos de la justicia o si, es lo que ahora discutimos, lo usa para destituir al ministro que designó al equipo de fiscales que debe investigarle, porque ese equipo fue conformado fuera de su control. 

Vuelvo sobre la posibilidad de suspender al presidente, que reconozco, aún necesita una vuelta más de tuerca en las evidencias, porque además encuentro que la prohibición no tiene un fundamento sólido que la sostenga. No puedo encontrar que esa prohibición esté “grabada en piedra” ni encuentro que haya sido incorporada al Código pensando en el presidente, de modo que sus alcances pueden ser aún objeto de una delimitación más precisa de la que su texto literal sugiere. 

La restricción no estaba en el proyecto de 1995¹. Fue introducida por los autores del Código de 2004 usando una traducción libre del Código del Procedimiento Penal Italiano (artículo 289.3). En Italia, preciso es recordarlo, la referencia no incluye al presidente, que allí no ejerce un cargo de elección popular sino que es elegido por el parlamento. La prohibición entonces corresponde de una regla que está pensada en referencia a congresistas que puedan ser investigados por la fiscalía sin haber sido previamente suspendidos por el Congreso. De hecho, en sus comentarios al Código Procesal Pablo Sánchez Velarde ni siquiera menciona al presidente al comentar esta restricción. Dice literalmente que esta cláusula impide discutir suspensiones solicitadas contra “alcaldes, presidentes de región y congresistas”². Los manuales de César San Martín³ y de Arsenio Oré⁴ tampoco contienen ninguna referencia al presidente de la república respecto a esta norma.  

Es que cuando se escribió el Código de 2004 el sistema legal peruano no admitía que el presidente de la república pudiera ser investigado por el Ministerio Público durante su mandato. Si no se reconocía la posibilidad de investigarle entonces tampoco tenía sentido regular su suspensión en el cargo. El texto del artículo 298.b del Código esta escrito como está escrito, pero no responde a una verdadera doctrina legal fuerte que le de sustento. Es producto de una extrapolación no suficientemente revisada de una norma de un sistema legal que funciona distinto. No por eso por cierto hay que pasarla por alto. Pero creo que con esta es suficiente para notar que, en sus alcances, esta norma debe ser empleada con cuidado. De un error no salen derechos, tampoco límites infranqueables. La norma existe y está vigente, pero no tiene ella misma un peso gravitacional que impida dejar de aplicarla allí donde las amenazas al proceso excedan, como exceden en este caso, de lo usual.  

Creo en suma que la suspensión judicial del presidente de la república es posible si resulta estrictamente necesaria. Entiendo que la prohibición incorporada en el artículo 298.b del Código no puede ser entendida como “fuerte” en la medida en que no existe evidencia alguna que indique que ha sido pensada como parte del bloque especial de protecciones organizadas a favor del presidente. 

Nuestro régimen constitucional y es preciso decirlo, procesal, nunca imaginó que un presidente debiera ser investigado durante su mandato. Por eso todos los escenarios imaginables en este caso son nuevos. Y a falta de impulso en el parlamento para darle forma a esos límites, las alternativas posible suponen enfrentar la necesidad de conformar el procedimiento a través de decisiones judiciales que deberán adoptarse atendiendo a las necesidades del caso que se está tramitando y a principios constitucionales fuertes, como el que exige proteger las investigaciones referidas a asuntos de alta corrupción.