Demasiadas confusiones alrededor de la decisión de la fiscalía de la Nación, que declaró esta semana haber abierto y suspendido las investigaciones sobre Castillo en la misma resolución.
Ya sabemos todos y todas que esta forma de abordar estos problemas proviene del caso Vizcarra, que fue cuando se le usó por primera vez. Creo que en esa oportunidad no se discutió tanto esta forma de hacer la cosas por varias razones. Fue la primera vez que la Fiscalía de la Nación hacía alguna declaración sobre un delito atribuido a un presidente en ejercicio por actos de su gestión. Entonces era algo. Además la paradoja que contiene el texto se sostuvo por poco tiempo: Vizcarra fue destituido por incapacidad moral y el caso se desactivó relativamente rápido.
Ahora las cosas son distintas. La presidencia de la república como institución ha acelerado el deterioro que acumula desde que comenzaron los casos Odebrecht. Nuestra tolerancia colectiva es ahora aún menor que hace un año. Y el desempeño del presidente Castillo sobre los casos que se le atribuyen está ahondando profundamente esa crisis.
Entonces intentar encontrar alguna forma de equilibrio con herramientas del pasado parece insuficiente.
Además el texto que contiene la disposición de la fiscalía, aunque sea formalmente el mismo que se usó antes con Vizcarra suena, imposible negarlo, extraño ¿Para qué se declara el inicio de una investigación que de inmediato se suspende? Podría tener sentido que la Fiscalía de la Nación declare que encuentra el caso listo para ser denunciado al parlamento (ese es el procedimiento que corresponde en estos casos) pero que la entrega del caso se aplazara hasta que el presidente termine su mandato en atención a que, bajo el artículo 117 de la Constitución, la Comisión Permanente del Congreso sólo puede proceder en casos por traición a la patria, interferencia en elecciones o cierre injustificado del Congreso. Yo querría entender que este es el sentido de la decisión, más allá del lenguaje forzado porque tiene origen en los procedimientos usuales, que son distintos. Pero el texto no dice esto. No dice que la fiscalía encuentre los casos de Castillo listos para ser denunciados. Y no dice que lo que se suspende es la entrega del caso al Congreso.
Entonces la disposición puede ser lícitamente hallada confusa por quien la lea. El dispositivo, por mas que tenga un antecedente es uno originado en una transacción, no en una teoría legal dura. Y su sentido no parece estar completamente definido. Tampoco lo estaba en el caso Vizcarra, pero, como he dicho ya, allí el tiempo ayudó a formar una salida distinta, nos guste o no, más rápida que la que parece en tumbar esta historia.
Desde mi punto de vista, lo he anotado varías veces, los casos Castillo no están aún completos en tanto casos penales. Lo están en tanto casos por infracción a la constitución, que es algo distinto. A estos casos, si los comparamos con el caso Vizcarra o inclusive con el caso PPK les falta aún un testimonio o una evidencia que cierre las incertidumbres que subsisten, que complete las historias de los hechos que conocemos, que haga patente la intervención del presidente en los hechos como responsable de los mismos, sea por omisión o por acción. Pero claro; para presentar un caso al Congreso o para declarar que se inicia una investigación no se requiere historias completas; se les requiere para acusar a alguien, cosa que aún no puede hacerse en este caso.
Entonces el caso no está completo pero la Fiscalía de la Nación podría haber anunciado que así cómo están ya merecen un antejuicio que aún no puede empezar. Podría haber declarado que por lo que toca a su función, la de denunciar, esto ya es suficiente. Podría haber declarado que en su comprensión de las cosas las evidencias o testimonios que pueden faltar bien pueden ser obtenidas por las fiscalías provinciales que conocen estos asuntos o por el propio Congreso. Podría haber declarado que por lo qué a ella corresponde ninguna investigación adicional es necesaria para decidir llevar este caso ante el Congreso. Pero insisto, esto no es lo que ha dicho el texto literal de esa resolución.
Dije líneas atrás que además la herramienta misma, la salida empleada por la Fiscalía de la Nación para equilibrar la crisis del caso Vizcarra fue además una salida puramente transaccional, no sostenida en alguna teoría legal dura que pueda fundamentarla como necesaria. Antes del caso Vizcarra la Fiscalía de la Nación había asumido que las protecciones constitucionales del presidente debían ser entendidas de la manera más extensa posible: si solo se le puede acusar por tres delitos (traición a la patria, interferencia con las elecciones y cierre injustificado del Congreso) entonces solo se le debería investigar por esos tres delitos.
La doctrina detrás de esa forma de ver las cosas no es una de aquellas teorías “duras”, que pueda reclamar un anclaje definitivo en el sistema institucional. Es una manera de organizar las cosas más bien circunstancial. Usualmente los regímenes políticos admiten que los presidentes sean emplazados cuando cometen delitos, aunque entreguen la decisión de procesarlo a los parlamentos en procesos especialmente poblados de garantías de equilibro. La protección absoluta o casi absoluta al presidente tiene cierto aliento monárquico, no republicano. Y en 1993 no es difícil relacionarla al menos simbólicamente con el riesgo que enfrentaba Alberto Fujimori a partir de los casos Barrios Altos y La Cantuta de ser llevado ante los tribunales por un Congreso en el que eventualmente no tenga mayoría. Entonces las proyecciones que la Constitución establece, las del artículo 117, no eran imprescindibles ni siquiera en 1993. Estaban ahí por una decisión no suficientemente evaluada. La Constitución de 1993 podría haber dicho otra cosa al respecto sin que se dañe en nada el texto, que por cierto, dadas las condiciones en que fue redactada, contiene más de un apresuramiento como este.
Y, es preciso decirlo, la paradoja no se resolvió en la transición del año 2001, que adoptó esa Constitución como propia.
De otro lado en 1993, cuando se escribió la Constitución, la llamada “investigación preliminar” que ahora usamos, y que es lo que la Fiscalía de la Nación declara literalmente “haber suspendido” no existía como tal. El procedimiento penal era distinto. No encuentro cómo el Constituyente de 1993, que ni siquiera pudo relacionar de manera clara la destitución del presidente con los procedimientos en los que se reconoce su vacancia, haya podido pretender prohibir un procedimiento que ni siquiera existía.
En general en los primeros 7 años que median entre 1993 y el 2000 la Fiscalía de la Nación tuvo una sola jefatura; la de la señora Blanca Nélida Colán, que, imposible no recordarlo, terminó en prisión por sus relaciones con el régimen de entonces. Y en periodo 2001-2016 la cuestión sobre la responsabilidad penal del presidente por actos de su gestión no llegó a discutirse al nivel al que se ha discutido a partir de enero del 2017, cuando comenzaron a discutirse los casos Odebrecht.
En general no encuentro entonces que la teoría aquella conforme a la cual las protecciones constitucionales establecidas en la carta de 1993, que no son imprescindibles institucionalmente, deban además ser entendidas como absolutas y expansivas, sea una teoría apoyada en una doctrina legal o constitucional dura. Creo que estas disposiciones y sus interpretación son apenas el resultado de acciones legales que no vinculan a las autoridades y que pueden ser modificadas progresivamente.
Ya que la “transacción teórica” que representó la decisión del caso Vizcarra (abro y suspendo al mismo tiempo) no es imprescindible, puede abandonarse sin que el sistema institucional se dañe en absoluto. La decisión de hecho puede reconsiderarse más adelante. Ni siquiera era imprescindible por cierto que sea emitida ahora cuando aún nos falta conocer ese testimonio o esa evidencia concluyente que nos siguen faltando.
Entonces la Fiscalía de la Nación podría haber dicho en esta disposición que abría investigación y punto, sin violar la Constitución. O podría decir que no necesita más indagaciones porque encuentra que lo que hay hasta el momento es suficiente para entregar el caso al Congreso, y que deja en suspenso la entrega (no las indagaciones que entonces podrían entenderse como innecesarias) porque es esta, la entrega, al Congreso la que aún no puede hacerse.
Aún necesitamos como es evidente afinar estos procesos. Pero al margen de eso, es el punto que quiero resaltar en esta nota, la revisión completa de los hechos, lleva a una conclusión. Lo que no tiene sentido, o en todo caso, ya no lo tiene es mantener en vigencia el artículo 117 de la Constitución. Eliminándolo, esto lo escuché en un comentario de Omar Cairo, como una opción más drástica solo modificarlo para incluir más delitos, resolvemos además las dificultades que se producen por forzar el uso de la vacancia en estos casos. Sin el artículo 117 quedaría claro que en caso que el presidente cometa un delito, cualquier delito, habrá que llevarlo a antejuicio ante el Congreso, suspenderlo en el cargo, llevarlo a proceso judicial y si es condenado entonces destituirlo en ejecución de la condena.
Más simple y equilibrado ¿verdad?
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