Este espacio reúne artículos y entrevistas sobre temas legales e institucionales cuyas ideas espero poder seguir discutiendo.
lunes, 12 de octubre de 2020
Obrainsa
miércoles, 7 de octubre de 2020
martes, 29 de septiembre de 2020
miércoles, 23 de septiembre de 2020
martes, 25 de agosto de 2020
Nuestros sesgos
Construimos narraciones que suponen a alguien más que las reciba o al menos las escuche alguna vez. Contamos nuestras historias pensando en esos auditorios, en las consecuencias que el relato producirá en quien le escuche, en cómo nos veremos al contarlas, en cómo seremos recordados mientras recordamos.
De eso trata la memoria.
Al otro extremo de la construcción de la memoria está la negación, no el engaño. El engaño y el autoengaño aparecen a la mitad del camino, donde se esconden los sesgos, esos esquemas mentales rígidos que fueron reconocidos por Kahneman y Tversky en 1972 como motores de reacciones muchas veces precipitadas, que sin embargo pretenden hacer pasar estereotipos por verdades para entonces actuar. La mayoría de las veces los sesgos distorsionan la percepción de las cosas y la forma en que narramos nuestras historias. Y producen verdaderas injusticias cuando impregnan decisiones públicas.
Hablando del lenguaje de los tribunales L´Hereaux-Dubé (“Detrás de los mitos…”, 2001) ha afirmado que cualquier sesgo alojado en la jurisprudencia viola la imparcialidad, esa forma especial de neutralidad que se exige a jueces, juezas y órganos colegiados. La actividad judicial ha dicho. requiere siempre “un constante y consciente esfuerzo por impedir los sesgos que surgen de un razonamiento basado en estereotipos”.
Llegué a L´Hereaux-Dubé por un texto de Rocío Villanueva (“Una mirada preliminar.. ”, 2019). Rocío usa esta misma aproximación para abordar tres decisiones judiciales adoptadas en casos sobre violencia sexual. En los textos que analiza, entre frases y líneas, Rocio encuentra estereotipos explícitos empleados para abordar las cosas que una mujer acepta cuando elige un trabajo o una pareja y los límites que no deben traspasar sus jefes o acompañantes. Rocío encuentra como esos estereotipos fueron usados por los tribunales en el lugar que debieron ocupar los principios o las reglas de derecho para justificar las decisiones inaceptables que analiza.
La aproximación funciona para todo sesgo. En múltiples conferencias Raquel Yrigoyen usa un abordaje semejante para identificar como “colonialistas” las coartadas seudo legales con las que los tribunales formales recortan permanentemente el ámbito de jurisdicción que deberían reconocer a favor de los pueblos indígenas.
Los sesgos operan como válvulas que controlan, de la manera más arbitraria imaginable, el sentido que asignamos o dejamos de asignar a eventos, evidencias y testimonios. Las narrativas distorsionadas que producen solo se sostienen si jamás una evidencia las confronta cara a cara.
Pero además de los sesgos machistas y colonialistas, esta el “sesgo épico”. El sesgo épico aparece cuando intentamos adscribir nuestros relatos a uno más amplio, usualmente ya establecido como glorioso o salvífico, como una epopeya. A partir del momento en que alguien adscribe su relato al universo de la epopeya cree volverse incontestable. Cualquier cuestionamiento debe ser minimizado en su significado o en sus consecuencias. Cualquier interlocutor agredido. El portador del sesgo cree que las cosas que le contradigan deben ser “puestas en su exacta dimensión”, es decir, debajo de su relato.
Una de las epopeyas más difíciles de abordar entre nosotros corresponde a la épica de la derrota terrorista. Imposible dejar de valorar lo que hizo nuestra corporación militar en esos tiempos. Pero inaceptable usar ese reconocimiento para eludir las consecuencias de los crímenes que también se cometieron.
Volvemos hacia allí la mirada porque el ahora Congresista Urresti ha sido llamado nuevamente a juicio por el asesinato del periodista Bustíos Saavedra, acribillado y destrozado por una granada por un destacamento militar en las inmediaciones del cuartel de Huanta en noviembre de 1988. Urresti era entonces oficial de inteligencia en la zona. Y ha sido señalado como uno de los responsables del hecho por Vidal Sanbento, uno de los dos condenaos por el crimen, y también por Isabel Rodriguez, mujer, testigo de los hechos, que, además de reconocerlo, lo acusa de haberla violado.
No encuentro de qué manera pueda impedirse a estas alturas que otorguemos al juicio del caso Bustíos la centralidad que le corresponde. En el panorama completo, el juicio transitará en paralelo al de la masacre de Cayara, de mayo de 1988, y sigue en línea al caso de Sina Muñoz Vega de Yangali, la encargada del telégrafo de Churcampa que fue abandonada al borde de un camino en mayo de ese mismo año cuando los agentes de seguridad que la torturaron la creyeron muerta. En este ultimo caso una sentencia dictada en diciembre de 2017 absolvió a los acusados porque la fiscalía no pudo presentar en juicio testigos directos de los hechos. Pero el caso debe comenzar también en este periodo, porque la Suprema anuló esa absolución. En el caso Bustíos Alejandro Ortiz, uno de los primeros testigos de los hechos, fue asesinado. En Cayara, entre junio y diciembre de 1988, al menos 12 testigos de los hechos fueron también asesinados.
¿Podremos continuar sesgado la mirada?
viernes, 24 de julio de 2020
sábado, 27 de junio de 2020
viernes, 29 de mayo de 2020
miércoles, 13 de mayo de 2020
Al día siguiente
LOS EVENTOS QUE CARACTERIZAN ESTA HISTORIA CONSTITUYEN VIOLACIONES A LAS LEYES PERUANAS Y EXPRESIONES CLARAS DE MALA FE
A estas alturas, parece haber menguado el temporal creado por la demanda de los US$1.200 millones que Odebrecht anunció a finales de enero de este año. Ha quedado claro que la demanda, a la larga, no puede tener éxito. También que la entrega de las evidencias que Odebrecht debe a la fiscalía no está en riesgo. Lo que sigue está enteramente en manos de la procuraduría. Y no tenemos más espacio para nuevos errores ni apresuramientos o distracciones como los que nos han traído hasta aquí.
Odebrecht pretende tener derecho a ir al Ciadi a reclamar una compensación por la resolución del contrato del gasoducto, registrada en enero del 2017. Dice, entre otras cosas, que su derecho de acceso a tribunales internacionales está vigente porque, en este caso, no sobornó a ningún representante del Gobierno. Indica que en el verano del 2017 en el Perú se mezclaron cosas que debían mantenerse separadas y que el Gobierno trató sus inversiones en este proyecto (básicamente la compra de los tubos) como si estuvieran conectadas con los hechos de corrupción que ha reconocido. Señala que esa conexión no existe, y que por eso la constructora debe ser compensada.
Sobre esto, hay que precisar hasta dos cosas. Odebrecht podría, como indica, no haber entregado dinero directamente a ninguno de los representantes del Gobierno que estuvieron a cargo del proyecto gasoducto. Pero eso no hace que la historia de este caso deje de ser una historia sobre corrupción. Antes del concurso, Odebrecht filtró US$4 millones en las campañas de los dos candidatos a la presidencia que pasaron a segunda vuelta. Después de eso tuvo, afirma la fiscalía, nada menos que a la señora Heredia como promotora o gestora de sus intereses. Además, sobornó a uno de los apoderados de la competencia para conocer los márgenes de precios que su rival lanzaría al concurso y sobornó también a uno de los consultores de Pro Inversión antes de la firma del contrato. Calificar estos hechos bajo las reglas del Código Penal puede ser complejo. Pero reconocer la historia como una historia sobre corrupción no lo es.
Las historias sobre corrupción aparecen cuando se trafica con posiciones o decisiones que no deberían haberse puesto en el mercado. Y son historias sobre corrupción sean cuales fueren las reglas legales que deban emplearse caso por caso. No tiene sentido pretender que una historia como la del gasoducto no sea una historia sobre corrupción porque no aplique al caso algún artículo específico del Código Penal (el del cohecho, un caso específico de soborno). Las leyes no se han aprobado para interpretar la realidad ni para caracterizarla, sino para establecer y limitar responsabilidades y sanciones, que es una cosa distinta.
De otro lado, están las reglas del Ciadi sobre arbitrajes. Los expertos a los que he consultado me explicaron que a estos procedimientos solo pueden acceder empresas que son capaces de mostrar que han hecho “inversiones protegidas”. Una “inversión protegida” bajo las reglas del Ciadi es aquella que ha sido realizada de buena fe y respetando las leyes del país donde se aloja la inversión. Una historia como la del gasoducto no tiene cómo ser considerada conforme a estos dos estándares. Los cuatro eventos que caracterizan esta historia constituyen al mismo tiempo violaciones a leyes peruanas y expresiones claras de mala fe, cualesquiera que sean las normas específicas que sean aplicables.
Por eso, Odebrecht no tiene derecho a acceder al Ciadi.
Sin embargo, el anuncio de la demanda es un hecho de importancia y ha producido consecuencias. Y las seguirá produciendo si la procuraduría no lo evita a tiempo. La sola existencia del anuncio ha creado un desequilibrio visible en los aspectos civiles del acuerdo de colaboración del verano del 2019. Odebrecht no puede pretender que debe al Estado solo S/610 millones, que solo le es posible pagarlos en 15 años; sin embargo, el Estado debe pagarle US$1.200 millones. Odebrecht reconoce ser una empresa corrupta, pero pretende realizar los créditos que dice haber obtenido mientras corrompía a las autoridades. No tiene ningún sentido.
Odebrecht simuló que sus pretensiones sobre los tubos eran solo una expectativa, mientras obtenía el cronograma de 15 años y la liberación de los S/524 millones del saldo de la venta de Chaglla. Puso en valor esas expectativas solo después de obtener ambas ventajas y eso también forma un caso de mala fe, que debería ser suficiente para modificar el cronograma, imponer garantías sólidas que aseguren su cumplimiento, alcanzar una renuncia a nuevas pretensiones y ampliar el acuerdo sobre reparaciones, para que, por lo pronto, se reparen los daños causados por los sobornos pagados en San José de Sisa, por la filtración de fondos en la política y por el modo en que encaró el proyecto del gasoducto.
La procuraduría tiene ahora la palabra.
Publicado en El Comercio el 24 de febrero de 2020.
Día octavo
Publicado en El Comercio el 23 de marzo de 2020
martes, 28 de abril de 2020
Las prisiones
miércoles, 22 de abril de 2020
El tiempo y sus consecuencias
Los casos Odebrecht han impregnado la actividad pública durante un ciclo entero de nuestra vida institucional. El ciclo marcó su punto de inicio con los acuerdos que la compañía suscribió con las autoridades de los EEU, Suiza y Brasil en diciembre de 2016 y se cargó de contenido con una cadena de revelaciones sobre sobornos que ha provocado una revisión severa de la memoria de los últimos 20 años de nuestra historia.
En estos tres años los casos Odebrecht han estado en los cimientos de la caída final de Kuczynski, de la división del Ministerio Publico, del cierre del Congreso, del colapso del sector de obras públicas y del aplazamiento, por plazo indefinido, del proyecto de energía más importante del país, el gasoducto del sur. En el camino García se suicidó, Hinostroza y Toledo quedaron expuestos ante dos sólidos procesos por extradición y Humala, Heredia y Fujimori estuvieron en prisión. Esto para citar los efectos más visibles del proceso.
El ciclo ha estado marcado por la creación de un solo plano combinado en el que se mezclaron las investigaciones de la fiscalía y la actividad política. El punto mas visible de esta sobre posición lo generó el caso Fujimori, que entendido en sentido amplio incluye, además de la cuestión sobre los fondos manejados por su entorno, las investigaciones sobre las posibles relaciones de la señora Fujimori y el Fiscal Chávarry, el incidente de la violación de los precintos atribuido a este último, el intento de separar a los fiscales Vela y Pérez del equipo especial y el cierre del Congreso en setiembre del 2019.
La sobre posición de la política con investigaciones penales genera siempre una acumulación de tensión institucional de muy difícil manejo. Esta tensión está asociada a la mecánica de las investigaciones de la fiscalía: periodos extensos marcados por la incertidumbre sobre el destino de cada caso y explosiones coyunturales provocadas por allanamientos, detenciones, delaciones y confesiones. La tensión se completa con la enorme distorsión que provoca que los representantes de la política se conviertan en factores de defensa o acusación, casi en “parte”, en los casos en debate.
La única manera de administrar esta tensión consiste en romper las sobre posiciones lo antes posible. En los casos Odebrecht el vehículo para ensayar esa ruptura era y siguen siendo las acusaciones que faltan, las de los casos IIRSAs, Fujimori y Villarán. Unidas a las que ya se presentaron en los casos Humala, Heredia y otros y Metro de Lima, las acusaciones de la fiscalía deberían formar una narrativa convergente que nos ofrezca una respuesta clara, aunque sea opinable, sobre la forma en que se estructuró el espacio de corrupción más importante de este siglo, el de los proyectos y obras públicas. La presentación integrada de esa narrativa (pienso en una conferencia conjunta de fiscales y procuradores) debería permitirnos cerrar simbólicamente el ciclo y encapsular los debates que siguen en los espacios que ofrecen las audiencias públicas ante los tribunales de justicia, un ámbito que puede ser mejor protegido de interferencias políticas que las investigaciones fiscales.
Pero estamos retrasados. Hemos arrastrado los asuntos pendientes en los casos Odebrecht a este ciclo, que aún estando en formación se muestra claramente distinto al anterior. Al hacerlo, exponemos el significado y el alcance de los procesos anticorrupción. En noviembre de 2019 el Magistrado Ramos sostuvo que las interferencias que justificaron la detención de Fujimori resultaban imposibles después del cierre del Congreso. En abril de este año la Sala que ordenó liberar a Fujimori por segunda vez dijo que para prevenir nuevos riesgos bastaba con incomunicarla. El resultado fue la liberación en cascada de las demás personas investigadas junto a ella. Estas decisiones muestran de que manera los casos del ciclo anterior pueden producir resultados inversos en el ciclo actual, aunque esté en formación.
Nadie, tampoco la fiscalía, puede sostener equilibrios temporales indefinidamente.
El tiempo juega en contra siempre. A la firma del tercer acuerdo del Estado con Odebrecht siguió la devolución del saldo de la venta de Chaglla, la demanda al CIADI por el caso Gasoducto y la demanda que la compañía presentó contra Marcelo Odebrecht por chantajearla. A la segunda detención de Fujimori siguió el desmoronamiento de todas las órdenes de prisión preventiva que la fiscalía había ganado en ese caso. Y a la renuncia del señor Chávarry a la Fiscalía de la Nación ha seguido un proceso sostenido de interferencias que ahora se reabre con el pedido del Fiscal Galvez al Congreso para que investigue al Fiscal Sánchez, uno de los referentes más importantes de equilibrio institucional que conserva el Ministerio Público.
Una ola contra la impunidad puede convertirse luego en una campaña de negación. El factor que hace la diferencia es el tiempo. El error, no notar sus consecuencias corrosivas.
Publicado en El Comercio el 22 de abril de 2020.




