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LOS EVENTOS QUE CARACTERIZAN ESTA HISTORIA CONSTITUYEN VIOLACIONES A LAS LEYES PERUANAS Y EXPRESIONES CLARAS DE MALA FE

A estas alturas, parece haber menguado el temporal creado por la demanda de los US$1.200 millones que Odebrecht anunció a finales de enero de este año. Ha quedado claro que la demanda, a la larga, no puede tener éxito. También que la entrega de las evidencias que Odebrecht debe a la fiscalía no está en riesgo. Lo que sigue está enteramente en manos de la procuraduría. Y no tenemos más espacio para nuevos errores ni apresuramientos o distracciones como los que nos han traído hasta aquí.
Odebrecht pretende tener derecho a ir al Ciadi a reclamar una compensación por la resolución del contrato del gasoducto, registrada en enero del 2017. Dice, entre otras cosas, que su derecho de acceso a tribunales internacionales está vigente porque, en este caso, no sobornó a ningún representante del Gobierno. Indica que en el verano del 2017 en el Perú se mezclaron cosas que debían mantenerse separadas y que el Gobierno trató sus inversiones en este proyecto (básicamente la compra de los tubos) como si estuvieran conectadas con los hechos de corrupción que ha reconocido. Señala que esa conexión no existe, y que por eso la constructora debe ser compensada.

Sobre esto, hay que precisar hasta dos cosas. Odebrecht podría, como indica, no haber entregado dinero directamente a ninguno de los representantes del Gobierno que estuvieron a cargo del proyecto gasoducto. Pero eso no hace que la historia de este caso deje de ser una historia sobre corrupción. Antes del concurso, Odebrecht filtró US$4 millones en las campañas de los dos candidatos a la presidencia que pasaron a segunda vuelta. Después de eso tuvo, afirma la fiscalía, nada menos que a la señora Heredia como promotora o gestora de sus intereses. Además, sobornó a uno de los apoderados de la competencia para conocer los márgenes de precios que su rival lanzaría al concurso y sobornó también a uno de los consultores de Pro Inversión antes de la firma del contrato. Calificar estos hechos bajo las reglas del Código Penal puede ser complejo. Pero reconocer la historia como una historia sobre corrupción no lo es.

Las historias sobre corrupción aparecen cuando se trafica con posiciones o decisiones que no deberían haberse puesto en el mercado. Y son historias sobre corrupción sean cuales fueren las reglas legales que deban emplearse caso por caso. No tiene sentido pretender que una historia como la del gasoducto no sea una historia sobre corrupción porque no aplique al caso algún artículo específico del Código Penal (el del cohecho, un caso específico de soborno). Las leyes no se han aprobado para interpretar la realidad ni para caracterizarla, sino para establecer y limitar responsabilidades y sanciones, que es una cosa distinta.

De otro lado, están las reglas del Ciadi sobre arbitrajes. Los expertos a los que he consultado me explicaron que a estos procedimientos solo pueden acceder empresas que son capaces de mostrar que han hecho “inversiones protegidas”. Una “inversión protegida” bajo las reglas del Ciadi es aquella que ha sido realizada de buena fe y respetando las leyes del país donde se aloja la inversión. Una historia como la del gasoducto no tiene cómo ser considerada conforme a estos dos estándares. Los cuatro eventos que caracterizan esta historia constituyen al mismo tiempo violaciones a leyes peruanas y expresiones claras de mala fe, cualesquiera que sean las normas específicas que sean aplicables.

Por eso, Odebrecht no tiene derecho a acceder al Ciadi.

Sin embargo, el anuncio de la demanda es un hecho de importancia y ha producido consecuencias. Y las seguirá produciendo si la procuraduría no lo evita a tiempo. La sola existencia del anuncio ha creado un desequilibrio visible en los aspectos civiles del acuerdo de colaboración del verano del 2019. Odebrecht no puede pretender que debe al Estado solo S/610 millones, que solo le es posible pagarlos en 15 años; sin embargo, el Estado debe pagarle US$1.200 millones. Odebrecht reconoce ser una empresa corrupta, pero pretende realizar los créditos que dice haber obtenido mientras corrompía a las autoridades. No tiene ningún sentido.

Odebrecht simuló que sus pretensiones sobre los tubos eran solo una expectativa, mientras obtenía el cronograma de 15 años y la liberación de los S/524 millones del saldo de la venta de Chaglla. Puso en valor esas expectativas solo después de obtener ambas ventajas y eso también forma un caso de mala fe, que debería ser suficiente para modificar el cronograma, imponer garantías sólidas que aseguren su cumplimiento, alcanzar una renuncia a nuevas pretensiones y ampliar el acuerdo sobre reparaciones, para que, por lo pronto, se reparen los daños causados por los sobornos pagados en San José de Sisa, por la filtración de fondos en la política y por el modo en que encaró el proyecto del gasoducto.

La procuraduría tiene ahora la palabra.

Publicado en El Comercio el 24 de febrero de 2020.