El destino de Pedro Castillo

La Corte Suprema admitió ya que la Fiscalía de la Nación puede investigar a un presidente de la república en ejercicio. Y dado que el Congreso no ha tenido el menor interés en definir las consecuencias legales de esta decisión, será también la Corte Suprema quien fije los límites y las herramientas legales con que cuenta la Fiscalía para hacerlo.

Por lo pronto, ha quedado establecido que esta puede disponer que la Policía organice a su pedido equipos especiales de investigación formados por los oficiales que ella escoja. Y, dejando al margen una ley que se aprobó en tiempos de la transición, la Corte ya estableció también que las detenciones preliminares son posibles en estos casos.

En estas últimas semanas entró en debate la posibilidad de suspender al presidente por decisión judicial. Esta alternativa entró en discusión luego que el propio Gobierno intentara desarticular de una manera u otra al equipo especial de la Policía que investiga al presidente en ejercicio. La salida del ministro González detonó la discusión. Y la negativa de la Fiscalía a aceptar los cambios que propuso el ministro Huerta cerró la escena al menos temporalmente.

La Corte Suprema admitió ya que la Fiscalía de la Nación puede investigar a un presidente de la república en ejercicio. Y dado que el Congreso no ha tenido el menor interés en definir las consecuencias legales de esta decisión, será también la Corte Suprema quien fije los límites y las herramientas legales con que cuenta la Fiscalía para hacerlo.

Por lo pronto, ha quedado establecido que esta puede disponer que la Policía organice a su pedido equipos especiales de investigación formados por los oficiales que ella escoja. Y, dejando al margen una ley que se aprobó en tiempos de la transición, la Corte ya estableció también que las detenciones preliminares son posibles en estos casos.

En estas últimas semanas entró en debate la posibilidad de suspender al presidente por decisión judicial. Esta alternativa entró en discusión luego que el propio Gobierno intentara desarticular de una manera u otra al equipo especial de la Policía que investiga al presidente en ejercicio. La salida del ministro González detonó la discusión. Y la negativa de la Fiscalía a aceptar los cambios que propuso el ministro Huerta cerró la escena al menos temporalmente.

La posibilidad de suspender al presidente por orden judicial ha tenido en estos días adhesiones y detracciones. Pero ha quedado instalada en el medio como una posibilidad si resulta necesaria. Por ahora el equipo especial de la Policía que investiga a Castillo se mantiene, aunque en medio de un equilibrio que aún es precario.

En todo caso la escena nos ha recordado que Castillo no tiene en la Corte Suprema la misma capacidad de maniobra que ha mostrado tener en el Congreso. Podrá bloquear procedimientos por vacancia, pero no tendría manera de impedir que la Corte le suspenda en base a una solicitud planteada por la Fiscalía en caso de necesidad y urgencia.

Castillo no puede ya interferir con las investigaciones de la Fiscalía sin exponerse a que ella pida su suspensión judicial a la Corte Suprema. Si las investigaciones continúan libres de toda interferencia, la Fiscalía puede terminar dando con el paradero de Silva y Vásquez, su sobrino, a quienes parece haber estado protegiendo, o más bien escondiendo.

En todo caso, si lo estaba haciendo, no puede hacerlo más. No sin exponerse a ser descubierto en flagrancia y a provocar su propia suspensión judicial o incluso su detención.

Quizá cuando ambos aparezcan el círculo se termine de cerrar. Pero entre tanto, la intensidad de las investigaciones solo puede multiplicarse y multiplicarse exponencialmente.

En una entrevista que publicamos ayer desde La Ley, Iván Meini, profesor de derecho penal y uno de los más destacados miembros del equipo de procuradores anticorrupción de la transición, notó que además de los prófugos de su entorno, los casos sobre corrupción que se están investigando tienen actores privados que aún no han tomado la palabra.

Para quienes no gozan de investiduras puede resultar más atractivo delatar a sus contrapartes públicas que exponerse a ser descubiertos e incluso detenidos. No debería sorprendernos entonces que la Fiscalía haya comenzado ya a ofrecer ventajas concretas a particulares que puedan entregar evidencias contra Castillo o quienes han formado su entorno, sea sobre corrupción o sobre interferencias.

Las posibilidades de desarrollo de las investigaciones puestas en manos de la Fiscalía de la Nación son aún enormes. De hecho, la única forma que tiene Castillo de librarse del rigor que representan estos casos es renunciar al cargo. Creo que no lo ha notado, pero su renuncia provocaría que la fiscal de la nación pierda competencia sobre él y quede obligada a entregar las investigaciones a una fiscalía provincial.

Por favor, no se lo digan.

Publicado en La República el 7 de agosto de 2022

Plantean que Pedro Castillo pueda ser suspendido del cargo por la Corte Suprema: ¿Sería viable esta medida?

Por Víctor Reyes Parra
Publicado en El Comercio, el 3 de agosto de 2022

¿Puede un presidente de la República ser suspendido de sus funciones por el Poder Judicial? Esta es la pregunta que se ha abierto en el escenario jurídico peruano a partir del caso de Pedro Castillo y de la propuesta hecha por dos conocidos abogados, quienes han planteado esta posibilidad.

El presidente Pedro Castillo afronta actualmente cuatro investigaciones a nivel de Fiscalía de la Nación por presuntos actos de corrupción. Tres de ellas por presunta organización criminal y una es por supuestos actos de encubrimiento en relación a las pesquisas en su contra y a personas de su entorna que pasaron a la clandestinidad.

Ante la sospecha de que el mandatario esté usando su poder, proveniente de haber ganado las elecciones en el 2021, para actos de encubrimiento, dos abogados han planteado la posibilidad de que la Fiscal de la Nación, Patricia Benavides, solicite a la Corte Suprema la suspensión preventiva del cargo de Pedro Castillo. Se trata de los letrados César Azabache y Luciano López.

César Azabache es un abogado penalista de amplia trayectoria, que incluye un paso por la Procuraduría Anticorrupción y como agente del Perú ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ante los casos que involucran al mandatario, en particular el de encubrimiento, explicó a El Comercio en qué consiste su planteamiento en cuatro pasos:

1. Que la fiscalía cierre el círculo de confirmaciones, basadas en evidencias y testimonios, sobre la organización desde Palacio de Gobierno de un esquema de interferencia por fugas de testigos e intentos por desactivar o bloquear la actividad del equipo de investigación

2. Que la Fiscal de la Nación solicite al juez supremo de investigación preparatoria (el magistrado Juan Carlos Checkley) la suspensión del presidente por interferencia si las evidencias confirman la sospecha común sobre el modo en que ha influenciado en estas instrucciones.

3. Que, considerando la necesidad de proteger la investigación, el exceso que representa esta historia y el equilibrio que establece como regla la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, el juez suspenda al presidente con cargo a que, ya que se trata de un asunto constitucional, la Corte Suprema avale el pedido en segundo instancia.

4. Que el Poder Judicial dé a este procedimiento un plazo razonable

“La discusión en este lado de la mesa está en cómo participa el Congreso en este proceso”, detalla César Azabache. “Desde mi punto de vista, el Congreso debe ser notificado para iniciar el procedimiento de reemplazo por sucesión. Al iniciarlo, avala el procedimiento. Si discrepa, se generará un conflicto de competencias que llegará al Tribunal Constitucional”, declaró.

En ese escenario -sostiene el abogado-, el juez tendría que resolver si la suspensión se ejecuta de inmediato y si su orden estará vigente mientras esta es apelada o revisada por una sala de la Corte Suprema, o si solo se ejecutará una vez que esta revisión concluya y se confirma la resolución.

La postura de Luciano López, abogado constitucionalista y profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú, es similar. El letrado escribió un artículo para El Comercio al respecto, titulado ‘La convención contra la corrupción presidencial’.

La fiscal de la Nación, Patricia Benavides, tiene cuatro investigaciones
que incluyen a Pedro Castillo. (Foto: archivo GEC)

Allí, recordó el antecedente de la suspensión del cargo del exfiscal supremo Pedro Chávarry en el 2020, cuando era investigado por encubrimiento real. La Corte Suprema consideró en su caso que había peligro de que “por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquel por el que se procede”.

De la misma forma, Luciano López sostiene que la fiscal de la Nación sí podría pedir la suspensión judicial del cargo del presidente si, dentro del caso del presunto encubrimiento, “encuentra pruebas de que Pedro Castillo estaría usando su poder presidencial para evitar la ubicación de las personas de su entorno prófugas o que ha cometido otros actos de encubrimiento o de obstrucción a la justicia”.

Luciano López sostiene que la propuesta se ampara en convenios
internacionales que suscribe el Perú

Para esto, considera que se debería aplicar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual dice: “Cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer o mantener, de conformidad con su ordenamiento jurídico y sus principios constitucionales, un equilibrio apropiado entre cualesquiera inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales otorgadas a sus funcionarios públicos para el cumplimiento de sus funciones y la posibilidad, de ser preciso, de proceder efectivamente a la investigación, el enjuiciamiento y el fallo de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención”.

“Dado que los delitos que se le atribuyen a Pedro Castillo están contemplados por el tratado, ¿la suspensión en la investigación preliminar constituye el mecanismo “equilibrado” y “apropiado” que aquel exige para permitir que la “investigación” sea “efectiva”? Considero que sÍ”, concluye López. El abogado apunta, sin embargo, que el Código Procesal Penal establece que las suspensiones preventivas no aplican para funcionarios que, como es el caso de Pedro Castillo, ocupan cargos de elección popular.

Ante esto, sostiene que el juez Checkley puede inaplicar ello para Pedro Castillo, porque los jueces están obligados a cumplir los convenios internacionales. “La Fiscalía de la Nación podría pedirle que aplique el artículo 30,2 de la convención y supere este impedimento. Y allí el Poder Judicial tendría la palabra y el destino de la estabilidad política del país”, afirmó.

Magistrado Juan Checkley. Foto: Poder Judicial

En debate

En una coyuntura marcada por los casos judicial que rodean al presidente Pedro Castillo, el planteamiento de César Azabache y Luciano López ha abierto un debate entre abogados de distintas ramos, particularmente entre constitucionalistas. Las opiniones no son unánimes. Algunos consideran que la medida, aunque excepcional, sí podría aplicarse para salir de la crisis política; otros indican que toda salida debe ser a través del Congreso y apuestan más bien por la figura del juicio político.

El constitucionalista Erick Urbina, docente de la Universidad de Lima, opina que la suspensión preventiva del presidente es “perfectamente posible” a partir del artículo 114 de la Constitución, el cual señala la posibilidad de una suspensión del presidente cuando este está sometido a proceso judicial. “Esto tendría que ser pedido [al Congreso] por la Corte Suprema, previo pedido de la Fiscalía de la Nación [...] Bastaría con un juez de primera instancia”, dijo.

Urbina señala que además de los tratados internacionales citados por Azabache y López, en el Perú hay un principio constitucional de lucha contra la corrupción, reconocido por el Tribunal Constitucional. En esa línea, sostiene que lo dispuesto por la Carta Magna está por encima de lo establece el Código Procesal Penal, en referencia a la imposibilidad de suspensión preventiva para funcionarios cuyo cargo es de elección popular.

“Esto es algo que debe considerar la Corte Suprema, aplicando el principio de jerarquía normativa, y luego el Congreso. Quien declara la suspensión es el Congreso”, expresó el constitucionalista. Agregó que, en este escenario, el Ejecutivo podría presentar una acción competencial o la propia defensa legal del presidente podría presentar un amparo. En esos casos, será el Tribunal Constitucional el que tenga la última palabra. “No creo que el TC protegería al presidente en atención a sus propios antecedentes”, comentó.

Urbina consideró que una decisión como esta generaría un precedente judicial y consideró que la Constitución termina siendo “anacrónica ante hechos como estos, ya que no hemos vivido una situación como tal”. “Superada esta crisis, toca hacer una reforma constitucional, especialmente en estos términos, para evitar que se pueda hacer un mal uso de estos recursos por parte del Poder Judicial y la fiscalía”, opinó.

Por su parte, Marianella Ledesma, expresidenta del TC, se mostró escéptica en cuanto a la propuesta. “Me gustaría que la propuesta que hacen los profesores [Azabache y López] tuviera éxito, pero yo no le veo mayor futuro. Tenemos un sistema de gobierno presidencialista donde hay ciertas protecciones y blindajes al ejercicio de la labor. No al señor Castillo, sino a lo que representa: personifica la Nación, es jefe de Estado”, comentó.

Marianella Ledesma, expresidenta del TC, plantea que antes que una suspensión o un vacancia se podría plantear un juicio político por infracción a la Constitución (Foto: Archivo de GEC) / CESAR CAMPOS

Indicó que se debe poner un balanza el éxito de una investigación, la cual debe ser exhaustiva, y si se justifica suspender a un mandatario del ejercicio de su cargo. “¿Qué se hace con la protección a la investidura presidencial? Sería el Congreso el que tendría que decidir si se justifica o no. Es buena la idea, pero no le veo mayor futuro”, indicó. Añadió que el precedente que se genere podría afectar, a futuro, la estabilidad democrática del país. “O se le retira o no. ¿Mantenerlo suspendido hasta cuándo? ¿Indefinidamente? Es una situación incierta”, dijo.

Ledesma señaló que ella apuesta más bien por el procedimiento del juicio político al mandatario por presuntas infracciones constitucionales, ya que el artículo 117 limita los delitos por los que se puede acusar al presidente, pero no habla de infracciones a la Constitución. “La Constitución permite que se pueda llevar a un funcionario, del que no está exento el presidente, a un juicio político por infracción constitucional. Requiere una votación que en promedio llega a 65 votos”, dijo.

La extitular del TC comentó que ve con particular preocupación, y posible fundamento para un juicio político por infracción constitucional, el caso de los ascensos por los que es investigado el presidente. “La Constitución le da al presidente el poder de ascender a los generales. Cuando él ejerce ese poder no de manera correcta, aparentemente, porque hay datos claros, con nombres y apellidos, [...] hay una situación que no se puede seguir tolerando”, dijo.

El constitucionalista Joseph Campos dijo ser escéptico ante una medida como esta, pero consideró que la gravedad del caso podría llevar a que se genere una excepción y esto sea procedente. “Si tenemos la confirmación de que el presidente activa mecanismos para obstruir la justicia, allí tenemos que hacer una elección: entre el acceder a la justicia y perseguir el delito, y una prerrogativa que está siendo usada abusivamente. Lo que no quiere la Constitución es consagrar la impunidad”, opinó.

“La inmunidad es para efectos de que, razonablemente, el presidente pueda gobernar. Pero cuando el presidente no hace actos de gobierno, sino actos de obstrucción a la justicia, habría que evaluar esa situación. Evidentemente, el Legislativo no está haciendo nada. Entonces, sí creo que eventualmente, de confirmarse que está desarrollando acciones para obstruir la justicia, [se dé] la posibilidad de una suspensión”, explicó el abogado.

Campos incidió en que “la regla es que [una suspensión judicial] no ocurra”, pero que la forma en que se puede derrotar esa regla es estableciendo una excepción comprobada y grave, donde se demuestre que el presidente actos del gobierno para todos, sino actos para él, para obstruir la justicia. Si se confirmaran esos actos, evidentemente, se podría justificar la derrota a la regla”, dijo Campos. De otros manera, advirtió, se podría establecer “una fórmula que sería un antecedente para que en el futuro la usen contra cualquier presidente”.

En caso esto ocurra, consideró que lo más prudente sería que la resolución sea emitida por el juez supremo de investigación preparatoria y luego ser confirmada en segunda instancia por una sala de la Corte Suprema debido “a la relevancia de crear una excepción”. Pese a ello, consideró que “podría ser un precedente peligroso donde la primera imputación sería que está judicializando la política. Ese empoderamiento podría ser costoso en el futuro. Por eso no es tan sencillo crear la excepción, tendría que ser una situación completamente grave, confirmada”.

La suspensión judicial del presidente

Estamos en una crisis poblada de paradojas y trampas institucionales creadas por nosotros mismos. Una de ellas se refiere a la necesidad de adelantar las elecciones generales y depender de este Congreso para hacerlo. Otra a la necesidad de reimplantar el Senado y tener al fujimorismo, que lo desmontó en el 93, promoviendo la iniciativa.

Pero en la lista hay una de más urgente solución: haber creado una presidencia de la República protegida por una inmunidad casi absoluta para terminar descubriendo que ella también puede ser usada para montar redes de influencia e interferencia con la fiscalía.

El perfil de la crisis que tenemos delante requiere, sin duda, nuevas herramientas. La primera de ellas fue introducida ya por la Fiscalía de la Nación. Cerrando un ciclo que comenzó con el caso Vizcarra, el fiscal Sánchez abrió hace poco la primera investigación penal contra un presidente en ejercicio de nuestra historia. El judicial ha respaldado esa opción, aunque no tenga precedentes.

Sobre esa base la fiscal Benavides ha abierto una cartera de casos en contra de Castillo. El equipo de fiscales que designó para ello ha creado un protocolo que le permite elegir a los policías con quiénes puede trabajar sin interferencias ni filtraciones. Y Castillo no ha tenido mejor idea, su abogado lo ha confirmado, que reaccionar destituyendo al ministro que aceptó conformar el equipo que solicitó la fiscalía.

Castillo ha quedado expuesto completamente por esta torpe maniobra. Y la fiscalía ha adquirido el derecho a solicitar una orden judicial que impida que él y cualquier ministro interfieran con ese equipo de investigación en adelante.

Las investigaciones deben establecer entre otras cosas si Castillo estuvo o está involucrado en las fugas que ha perpetrado su entorno. Si esto se confirma o si Castillo intenta una nueva interferencia, la fiscalía necesitará la suspensión judicial del presidente para poder seguirle investigando.

No se tratará de una suspensión parlamentaria; se tratará de una suspensión judicial, basada en la necesidad de sostener el procedimiento y no en consideraciones políticas. Porque si admitimos que investigar al presidente es posible, proteger esa investigación se convierte en una necesidad institucional.

Las suspensiones judiciales están habilitadas para los casos en que los cargos públicos se convierten en plataformas para presionar testigos, o, como hizo el señor Chávarry, eliminar documentos. Si se pueden usar para estas cosas, con mayor razón deben emplearse frente a interferencias como la que representa atacar la estructura entera de un equipo de investigación o, si se confirma, montar fugas sostenidas.

La defensa de Castillo probablemente alegará que hay un fragmento en el Código Procesal Penal, la segunda parte del artículo 298.b, que prohíbe suspender autoridades elegidas. Querrá usar ese fragmento para proteger a Castillo. No dudo de que la fiscalía podrá recordarle que cuando se escribió esta cláusula aún no se creía posible investigar a un presidente en ejercicio.

Es imposible que los autores del Código hayan pensado en aplicar esa cláusula al presidente o a casos como los que estamos discutiendo ahora. Los Comentarios al Código publicados por el fiscal Sánchez, uno de sus autores, solo hacen referencia a esta norma para proteger a autoridades locales y regionales y a congresistas, a quienes sí se consideraba posible investigar. Y por cierto, se trataba de interferencias comunes, no de cosas como las que ahora están pasando.

Ninguna prohibición aplica a este caso. Entonces, si Castillo da un paso más o se confirma su intervención en las fugas, habrá que suspenderle judicialmente.

No encuentro otra alternativa.

De nuevo sobre la suspensión judicial de Castillo

Traté de responder a una pregunta que dejó planteada hace ya varios meses Luciano López en una conversación que tuvimos y publiqué En Coyuntura, mi programa en La Ley. Hablábamos entonces sobre las posibilidades y límites que imponen los artículos 113, 114 y 117 de la Constitución. Estas tres disposiciones protegen al presidente en ejercicio, de modo que solo puede acusársele ante el pleno por traición a la patria, por interferencias electorales o por cerrar intempestivamente el Congreso. El régimen que se deconstruye a partir de estas disposiciones supone que el Congreso es absolutamente libre para inhabilitarlo por infracciones a la Constitución vinculadas a estos hechos, pero solo puede suspenderlo si lo que está en discusión son delitos, de modo que sea llevado ante los tribunales. Conforme a estas disposiciones, si se trata de delitos, y el presidente es hallado culpable durante la suspensión, su cargo quedará vacante, siempre que la condena se pronuncie durante su plazo de gobierno. 

Estos tres artículos son los que sostuvieron entre nosotros viva, por todo el periodo que media entre 1993 y la transición del 2000, pero también desde la transición del 2000 hasta el caso Vizcarra en el 2020, una doctrina legal que asumía que el presidente no puede ser investigado por la fiscalía durante su mandato porque no puede ser acusado. 

Esa teoría y por ende la forma de aproximarnos al significado de estas cláusulas debe ser revisada ahora, que admitimos que investigar a un presidente en ejercicio es posible. 

La nueva doctrina sobre la posibilidad constitucional de investigar al presidente, aunque no pueda acusársele durante su mandato, ha sido estableciera por el Fiscal Sánchez y ha dado lugar a que la Fiscal Benavides levante la suspensión inicial que la Fiscal Ávalos había dispuesto sobre el primero de los casos que recibió contra él. Además ha dado origen a un requerimiento especial para que se confirme un equipo policial ad hoc para estos casos, y una nueva investigación provocada por la enorme interferencia que supone que Castillo haya removido al ministro del interior Gonzales el mismo día en que se anunció que él había cumplido con el requerimiento de la fiscalía para conformar ese equipo especial. 

Antes de este evento la cuestión que estaba en discusión comprometía la probable responsabilidad de Castillo por las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino. Ahora compromete el acto de interferencia más explícito que registra nuestra historia reciente en el comportamiento de un presidente de la República. 

Por cierto, la separación del ministerio del interior inmediatamente después de haber creado ese equipo justifica la ultima investigación penal que la fiscalía ha ordenado iniciar. Pero creo que justifica además considerar imprescindible que la Fiscalía de la Nación solicite al judicial una orden de restricciones que impida a Castillo y a su nuevo ministro del interior modificar la conformación del equipo especial que designó Gonzales o interferir con sus actividades. Esto creo que es ahora urgente. 

Pero además los últimos eventos hacen más que posible que en el corto plazo aparezca evidencias que confirmen no sólo que de Castillo depende la protección a los prófugos de su entorno, sino que la separación de Gonzales representa una maniobra en proceso dirigida a interferir con el nuevo equipo de designaciones recién designado. 

La protección de los prófugos y las interferencias sobre el equipo e investigación, hechas aprovechando lo recursos y la posición que genera el ser presidente de la república, conforman actos de una dimensión considerablemente mayor a las interferencias que usualmente se producen en un caso penal cuando se esconden documentos o se manipula testimonios. 

Entonces la pregunta persiste: ¿puede suspenderse al presidente en ejercicio para defender las investigaciones de su influencia? 

Escribí la primera versión de esta entrega explicando las razones por las que creo que la respuesta es, como dijo Ronald Gamarra en redes, si se confirma todo esto “un sí rotundo”. Pero publico ahora una segunda versión atendiendo a una objeción que, con mucha precisión ha hecho Julio Rodriguez en una entrevista televisiva el 20 de julio. Ocurre que el artículo 298.b del Código Procesal Penal, el mismo que habilita las suspensiones de cargos públicos por orden judicial, cuando ellas constituyen obstáculos para desarrollar investigaciones penales, contiene una prohibición que, usada sin reservas, podría limitar el uso de este procedimiento contra quienes ejercen “cargos que provienen de elección popular”. 

Creo que la restricción no aplica a este caso. Una prohibición como esa no puede aplicarse cuando el presidente resulta desarrollar actos que, más allá del ámbito usual de las interferencias, comprometen los fundamentos mismos de la organización de los poderes públicos. Doy por sentado que en los procedimientos “usuales” un funcionario público cualquiera puede ser suspendido cuando, como hizo el señor Chávarry en el 2020, rompe los lacrados de las oficinas que habían sido intervenidas por un fiscal usando su posición como Fiscal Supremo. Doy por sentado que por lo menos en este tiempo aún debemos tolerar que los Congresistas, designados por elección popular, si no han sido suspendidos por el Congreso, se defiendan agresivamente de casos penales que se desarrollan en su contra, sea intentando manipular testigos o escondiendo documentos. Tengo claro además que comportamientos de este tipo general deban ser tolerados al presidente, en aplicación inicial de la cláusula que ahora comento. Pero esta prohibición, es un asunto de ponderación y de salvaguarda de valores constitucionales, no puede impedir que se le suspenda si hacer algo así como usar su cargo pata proteger prófugos de la justicia o si, es lo que ahora discutimos, lo usa para destituir al ministro que designó al equipo de fiscales que debe investigarle, porque ese equipo fue conformado fuera de su control. 

Vuelvo sobre la posibilidad de suspender al presidente, que reconozco, aún necesita una vuelta más de tuerca en las evidencias, porque además encuentro que la prohibición no tiene un fundamento sólido que la sostenga. No puedo encontrar que esa prohibición esté “grabada en piedra” ni encuentro que haya sido incorporada al Código pensando en el presidente, de modo que sus alcances pueden ser aún objeto de una delimitación más precisa de la que su texto literal sugiere. 

La restricción no estaba en el proyecto de 1995¹. Fue introducida por los autores del Código de 2004 usando una traducción libre del Código del Procedimiento Penal Italiano (artículo 289.3). En Italia, preciso es recordarlo, la referencia no incluye al presidente, que allí no ejerce un cargo de elección popular sino que es elegido por el parlamento. La prohibición entonces corresponde de una regla que está pensada en referencia a congresistas que puedan ser investigados por la fiscalía sin haber sido previamente suspendidos por el Congreso. De hecho, en sus comentarios al Código Procesal Pablo Sánchez Velarde ni siquiera menciona al presidente al comentar esta restricción. Dice literalmente que esta cláusula impide discutir suspensiones solicitadas contra “alcaldes, presidentes de región y congresistas”². Los manuales de César San Martín³ y de Arsenio Oré⁴ tampoco contienen ninguna referencia al presidente de la república respecto a esta norma.  

Es que cuando se escribió el Código de 2004 el sistema legal peruano no admitía que el presidente de la república pudiera ser investigado por el Ministerio Público durante su mandato. Si no se reconocía la posibilidad de investigarle entonces tampoco tenía sentido regular su suspensión en el cargo. El texto del artículo 298.b del Código esta escrito como está escrito, pero no responde a una verdadera doctrina legal fuerte que le de sustento. Es producto de una extrapolación no suficientemente revisada de una norma de un sistema legal que funciona distinto. No por eso por cierto hay que pasarla por alto. Pero creo que con esta es suficiente para notar que, en sus alcances, esta norma debe ser empleada con cuidado. De un error no salen derechos, tampoco límites infranqueables. La norma existe y está vigente, pero no tiene ella misma un peso gravitacional que impida dejar de aplicarla allí donde las amenazas al proceso excedan, como exceden en este caso, de lo usual.  

Creo en suma que la suspensión judicial del presidente de la república es posible si resulta estrictamente necesaria. Entiendo que la prohibición incorporada en el artículo 298.b del Código no puede ser entendida como “fuerte” en la medida en que no existe evidencia alguna que indique que ha sido pensada como parte del bloque especial de protecciones organizadas a favor del presidente. 

Nuestro régimen constitucional y es preciso decirlo, procesal, nunca imaginó que un presidente debiera ser investigado durante su mandato. Por eso todos los escenarios imaginables en este caso son nuevos. Y a falta de impulso en el parlamento para darle forma a esos límites, las alternativas posible suponen enfrentar la necesidad de conformar el procedimiento a través de decisiones judiciales que deberán adoptarse atendiendo a las necesidades del caso que se está tramitando y a principios constitucionales fuertes, como el que exige proteger las investigaciones referidas a asuntos de alta corrupción. 

La caída del presidente Castillo

Sin un procedimiento que conduzca al adelanto de las elecciones generales y sin alguna reforma constitucional que haga más equilibrados los procedimientos de destitución presidencial, el espacio que podría producir un cambio de velocidad en la caída de Castillo proviene de las investigaciones del Ministerio Público. Imposible pasar por alto el giro copernicano que ha representado entre nosotros pasar de un sistema que protegió enérgicamente las inmunidades del presidente a uno que admite sin mayor discusión que se le investigue como posible responsable de cualquier delito mientras ejerce el cargo. La opción no había sido admitida como posible en los casi 30 años que tiene la Constitución. Ahora se le reconoce uniformemente como válida.

El cambio representa bastante bien las consecuencias institucionales que ha tenido entre nosotros notar, a partir de los casos Odebrecht, que la presidencia puede también ser usada como plataforma para desplegar extensas redes de corrupción.

Además de Sarratea y los eventos que parecen haberse organizado desde allí, es probable que Castillo tenga que responder por las inexplicables fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino. Dependerá de lo que encuentre la fiscalía. Pero desde esta semana la lista de asuntos colaterales por los que podría tener que responder incluye el complejo secuestro de los periodistas que investigaban en Chadín a Yenifer Paredes, la hermana de su esposa.

He leído comentarios que pretenden describir el evento como un incidente vinculado a la jurisdicción de las rondas. Pero los periodistas no fueron intervenidos por ingresar a la zona sin autorización ni fueron castigados por alguna infracción a las reglas comunales. Fueron forzados a grabar una disculpa pública dirigida a la señora Paredes, a quien la fiscalía investiga para establecer si ha traficado con sus influencias.

Forzar a los autores de un reportaje periodístico a retractarse no parece un asunto propio de las rondas. Menos si se produce delante de un alcalde, una autoridad estatal que no puede reclamar para sí mismo ninguna inmunidad cultural, y que además parece estar relacionado al esquema de posibles influencias que está siendo investigado.

La presencia del alcalde y el sentido de la intervención, una nueva interferencia, justifican establecer si el secuestro fue o no consultado con alguien en palacio. Porque si esto ocurrió, entonces la historia puede adoptar otro cariz. Dos interferencias confirmadas abrirían las puertas al debate sobre la suspensión judicial del presidente.

La suspensión judicial del presidente no estaba en la agenda de los autores de la Constitución de 1993. Pero tampoco estaba en su agenda investigar a un presidente en ejercicio. Y cuando se admite una investigación como justificada, protegerla se convierte en una necesidad institucional.

Suspender al presidente por orden judicial. Pero solo en base a lo que encuentre la fiscalía.

La caída de Castillo, es cierto, demora. Pero como toda demora, el retraso puede terminar multiplicando la brutalidad del impacto final que ella produzca.

La salida final supone el anticipo general de elecciones: Ejecutivo y Congreso

Por Enrique Patriau

Publicado en La República el 1 de julio de 2022

El exprocurador César Azabache explora en la siguiente entrevista la alternativa que a él le parece la más apropiada para salir de la crisis política: la suspensión judicial del presidente Pedro Castillo por interferencia en las investigaciones que se le siguen y, de ahí, la posterior convocatoria a elecciones generales.

Ha planteado la suspensión del presidente Pedro Castillo.

La suspensión judicial.

¿Y eso no implica que se vaya Pedro Castillo y se quede el resto?

Eh, no. Eso implica reconocer que el Congreso, en todo este tiempo, no ha hecho nada en absoluto por darle cauce legal a esta crisis que considero terminal. En términos institucionales, la salida final supone el anticipo general de elecciones: Ejecutivo y Congreso.

¿Entonces?

Entonces la cuestión tiene que ver con romper el entrampamiento del que el Congreso es parte porque no ha generado el espacio institucional de salida de la crisis política. No ha habido ninguna reforma en las cláusulas de protección constitucional del presidente, me refiero al debate sobre el artículo 117. La imposibilidad del Congreso de promover una salida constitucional ha provocado que sea la Fiscalía la que asuma el peso, reivindicando competencias que el sistema no le reconocía, como investigar al presidente de la República. Ese es el mapa: el Congreso no hizo nada y la Fiscalía se abrió un espacio.

De acuerdo, pero al promover la suspensión de Castillo parece sugerirse que la solución es que solamente se vaya él.

No, en realidad no. Lo que dice la suspensión es que se siga el camino equilibrado de una investigación. Eso abre un proceso que no tiene la levedad del procedimiento por vacancia. La suspensión no es de un día para otro y no depende solo de los votos de los parlamentarios. Supone que la Fiscalía concrete la evidencia que pruebe que Castillo es un factor de interferencia, que la presente ante un tribunal, que el juez de investigación preparatoria suspenda al presidente de la República en una decisión que pueda ser apelada…

Es algo de más largo plazo.

Y eso permitiría abrir un espacio en el que el Congreso tendrá que estar obligado a hacer lo que no ha hecho hasta ahora: tomarse en serio que la salida constitucional implica aprobar una reforma que permita adelantar las elecciones.

¿Por qué el Congreso haría eso si hasta ahora no ha acusado recibo? Con un Castillo suspendido judicialmente, podría decir: “ya, pues, ya está, nosotros nos quedamos”.

Me parece que ese esquema del “ya, pues, ya está, asumimos nosotros” funciona con la vacancia.

Ahí discrepo. La vacancia es decisión política del Congreso y tendría que asumir las consecuencias de adoptarla. La gente no aceptaría fácilmente que se saque a Castillo y que ellos permanezcan en sus puestos. La suspensión, en tanto, podría darles el argumento de que ellos no han tenido qué ver en el desenlace.

Yo soy el que discrepa ahora. Hay dos variables que hay que considerar: el tiempo y el equilibrio del proceso. La vacancia en el Congreso es una especie de ideal simbólico, es un proceso de corto aliento que parece hacerse posible porque Perú Libre rompería con Castillo. El asunto es que no hay espacio para que la comunidad demande al Congreso un equilibrio institucional. La suspensión sí ofrece ese espacio, porque es algo más largo.

¿Cuánto podría demorar el proceso de suspensión?

Desde que la Fiscalía declare que tiene evidencias de que Castillo es un factor de interferencia en su investigación, a partir de ahí la audiencia podría ser en dos semanas y la audiencia de segunda instancia en un mes más.

¿Y usted me dice que, si esa suspensión procede, el Congreso asumirá que tiene que convocar a elecciones generales?

No, yo creo que, si esa suspensión procede, la ciudadanía tendrá que movilizarse y reclamar a un Parlamento que es sordo. Tendrá que hacer sentir su voz, hacer política. El punto es que el Congreso tenga una opción no tan abrupta como la vacancia, no tan caprichosa como reponer simbólicamente la memoria de Merino de Lama, que es lo que parece pesar en esta insistencia por la vacancia desde que el gobierno se instaló.

¿No le otorga demasiado beneficio de la duda al Congreso?

No, se lo estoy dando a la ciudadanía. La gente necesita espacio para reclamar la forma de salida de la crisis y la vacancia -lo demostró noviembre del 2020- no se lo ofrece.

¿Coincide en que Castillo infringió la Constitución al no recibir a la Comisión de Fiscalización?

Sí, claro, pero es la última de varias infracciones a la Constitución. Sarratea es una, en tanto se entienda que uno de los deberes de la presidencia es la prevención y transparencia de los tratados internacionales de lucha contra la corrupción. La permanencia de Silva es otra. La fuga de Silva, Pacheco y su sobrino son otras. Pero si el Congreso no ha sido capaz de abrir un espacio para discutir estas infracciones, el Ministerio Público sí ha sido capaz de reivindicar su derecho a investigar al presidente. Y la consecuencia automática de eso es que se le reconozca a la Fiscalía su derecho a que la investigación se proteja de interferencias. Ahí está la ruta hacia la suspensión.

¿Cómo se podría probar que el presidente interfiere en las investigaciones?

Es el caso de la fuga de Silva, Pacheco y su sobrino.

¿Cómo se puede probar que esas fugas fueron permitidas por Castillo?

El Ministerio Público ya dejó en evidencia que solicitó la videovigilancia de Juan Silva a tiempo. Luego, Silva apareció pidiendo que le levanten el resguardo.

¿Usted cree que Castillo advirtió a Silva?

Lo que creo es que falta probar quiénes se comunicaron con quiénes a partir del pedido de la Fiscalía, qué decisiones se tomaron, quiénes se reunieron y cuándo.

Por eso, pero entiendo que para probar la interferencia en esa cadena de decisiones se necesita...

Por supuesto, en esa agenda de reuniones, en esas comunicaciones tendría que estar Pedro Castillo. El jefe de inteligencia, el ministro del Interior, el jefe de la Policía, ¿con quiénes se comunicaron en esos días? ¿El ministro no habló con Castillo en esos días?

Por: Enrique Patriau

Publicado en la Repíblica

Sobre el informe Cavero

Hay muchas maneras de poner en evidencia la levedad del informe Cavero sobre la represión de las protestas de Nov20. El texto fue aprobado en la subcomisión de acusaciones del Congreso hace unos días. Pero su contenido excede las competencias del Parlamento de tal manera que parece sencillo negarle todo efecto.

La fiscalía solicitó al Congreso, dados los antecedentes que ha reunido, que autorice procesar a Merino y dos de sus ministros por las muertes y lesiones causadas al reprimir las protestas de Nov20. El Congreso podía, por cierto, conceder o no autorización. Pero la subcomisión, en vez de limitarse a eso, decidió comportarse como si fuera un tribunal de justicia y ha aprobado un informe que pretende desautorizar las conclusiones completas de la fiscalía sobre el modo en que ocurrieron los hechos. Al hacerlo, la subcomisión acaba entrometiéndose en el caso que se sigue contra los demás responsables, que no están sujetos a su competencia. Esto es un acto de interferencia con la justicia. Y no existe norma en la Constitución que permita a la subcomisión interferir con ella de esta forma.

Pero además lo ha hecho ignorando los testimonios y evidencias que la fiscalía ha empleado para reconstruir el evento. Lo ha hecho con tanta torpeza como para pretender que evidencias como las municiones de plomo extraídas del cuerpo de los muertos y los heridos solo podrían ser atribuidas a las armas de los escopeteros si hubieran estado registradas antes en sus armerías. Eso, que equivale a pretender que a Sarratea no fue nadie porque no hay una lista oficial que enumere a los visitantes, hace del informe una pieza inútil incluso para sus beneficiarios aparentes. En su enorme ligereza el informe y el acuerdo que lo aprueba no tienen cómo impedir que algún congresista o la propia fiscalía insistan, ahora o en unos años más, sobre quienes ahora tienen inmunidades, pero dejarán de tenerlas.

Los argumentos superficiales no constituyen murallas de protección sostenible en ningún caso.

En este último asunto queda en evidencia además el punto que quiero poner en relieve. El informe, sin notarlo, desarma al Congreso en contra de Pedro Castillo. Lo hace porque en el esfuerzo por bloquear el caso contra Merino y otros el informe introduce una versión groseramente incompleta sobre las reglas que determinan la responsabilidad de un mandatario, cualquier mandatario, por los eventos que ocurren en su entorno.

En el informe Cavero asume que un mandatario solo debe responder por su propio hacer o por las órdenes expresas que ha impartido. Si esto fuera cierto entonces Castillo solo podría ser responsable de la corrupción de Silva y compañía si recibió el dinero que ella ha producido o si ordenó que se proceda de determinada manera a favor de tal o cual persona. Pero esto no es cierto, ni para Castillo ni para Merino. Cualquier persona al mando de un gobierno es responsable, y es especialmente responsable, también por las cosas que tiene el deber de impedir y ni siquiera intenta evitar. De eso trata la “responsabilidad por omisión” que el informe ignora, pero constituye la clave para resolver problemas como las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, el sobrino de Castillo. La responsabilidad por omisión es especialmente intensa para quien tiene en sus manos el gobierno siempre que se trata de eventos de corrupción o de violaciones a los derechos humanos, y de esto tratan estos dos casos. Funciona igual en ambos ámbitos que, nos guste o no, se retroalimentan siempre. Si las debilitamos, las debilitamos para ambos tipos de casos a la vez.

Asumiré que Cavero ha procedido sin tener idea de las consecuencias que puede causar su informe. Pero eso no lo hace menos responsable por ellas.

La suspensión de Castillo

Trataré de responde a una pregunta que dejó planteada hace ya varios meses Luciano López en una conversación que tuvimos y publiqué En Coyuntura, mi programa en La Ley. Hablábamos entonces sobre las posibilidades y límites que impone el artículo 117 de la Constitución, el que protege al sistema presidente en ejercicio. El alcance de este artículo acaba de ser revisado con ocasión al inicio de la investigación penal que ahora se sigue en su contra. Ahora que admitimos que investigar a un presidente en ejercicio es posible ¿puede suspendérsele en sus funciones mientras dura su mandato? 

Construyo la respuesta desde una evidencia: El señor Chávarry, siendo fiscal supremo, fue suspendido por el judicial cuando quedó en evidencia que su posición dentro del Ministerio Público, donde llegó al extremo de violar un precinto puesto en sus oficinas, constituía un obstáculo para investigarle. Ninguna objeción constitucional fue admitida contra esa suspensión.

Entonces, si se confirma en base a evidencias que como sospechamos Castillo es el fundamento del esquema que encubre las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino ¿podrá suspendérsele para quebrar el control que aparentemente tiene sobre la policía? 

Creo que sí. Estas líneas explicarán por qué.

Nuestro régimen constitucional nunca imaginó que un presidente debiera ser investigado durante su mandato. Menos imaginó que un presidente pudiera usar el cargo para montar un esquema de interferencia con la justicia a su favor. Pero es que ya estamos frente a eso. Y dado el modo en que se esta acelerando la aparición de evidencias en este caso, creo que toca revisar las posibilidades reales que tenemos para responder a un escenario en el que sea imposible negar que Castillo promueve las fugas que rodean su caso. 

Hace algunas semanas publiqué En Coyuntura una conversación que sostuve con Diego García-Sayán, actualmente relator de Naciones Unidas para la independencia judicial. En esa conversación Diego repasaba el sentido original que se asignó a la Constitución de 1993 en lo que toca a las protecciones presidenciales. La línea de descripción de las cosas que usó Diego en esa conversación coincide por cierto con la que usa quien más ha escrito sobre esto, Francisco Eguiguren, y corresponde a la que emplean todos los autores que en materia constitucional han escrito comentarios sobre la carta del 93 y la del 79, también Enrique Bernales, que ya se ha ido, y Marcial Rubio, que escribió con él el primer texto que quiso ser una hermenéutica de la Constitución. El sistema institucional peruano intentó en toda su historia proteger al presidente frente al Congreso y también frente al judicial. Para lograrlo prohibió que se le lleve a proceso penal o parlamentario mientras dure su mandato, salvo, claro, excepciones extremas, que colocó en casos por traición a la patria e interferencias electorales o parlamentarias. Solo en caso que cosas como estas ocurran y corresponda llevar al presidente ante los tribunales por ello, la Constitución del 93 autorizaba suspenderle mientras dure el proceso judicial. En el texto original, recordó Diego en nuestra conversación, ese era el único caso admisible. 

Un esquema que quiso  mantenerse clausurado absolutamente.

La ventana de salida para estos casos que la Constitución de 1979 intentó cerrar y los autores de la del 93 abrieron es el procedimiento de reemplazo del presidente por vacancia. Entre nosotros Luciano López y Omar Cairo insisten con frecuencia en que la vacancia no es un procedimiento de destitución presidencial. De hecho no debería serlo. El nombre mismo del procedimiento muestra que debería ser empleado solo para reemplazar a quien no está o no puede estar, porque ha muerto, ha escapado o no tiene manera de ejercer el cargo. 

Queda vacante un cargo; no hay forma, en español, de “vacar” a una persona.

Pero Eguiguren nota que el sistema de responsabilidad presidencial está tan clausurado que por alguna ventana tenía que escaparse. Y se ha escapado hacia convertir la vacancia en algo que semánticamente no tiene como ser. 

Nos guste o no, es así como han pasado las cosas. La clave de esta fuga no está solo en las tan repetidas palabras de Enrique Chirinos Soto, aquellas en las que, explicando su comprensión de las cosas, sostuvo en los debates del 93 que un presidente que comete un crimen común no merece ser tratado con la dignidad que contiene el artículo 117 (el de las inmunidades), sino con la contundencia que implica la vacancia por incapacidad moral. Desde su visión, el comportamiento intolerable implicaba una destitución directa como consecuencia. 

Pero esto es una fuga a los conceptos. Y la clave de esta fuga está en un hecho: no es posible tapar las cosas ni con un dedo ni con una cláusula constitucional. Hayan pensando lo que hayan pensado nuestros constitucionalistas en el pasado, un presidente también puede cometer delitos aberrantes y entonces debe responder por ellos y no seguir en la presidencia.

Parte del problema que explica el desorden que muestra esta historia se muestra en la sentencia del TC del 3 de diciembre de 2003, que con ocasión a uno de los casos Fujimori, exhortó al Congreso a elevar el número de votos necesarios para “vacar” a un presidente. Al hacer esto el  constitucional admitió que el procedimiento por vacancia puede usarse para destituir s un presidente y consolidó, imposible dejar de decirlo, un verbo que ni siquiera aplica para eso en español, pero si en la jurisprudencia.  

Nuestros institucionalistas de la transición de principios de siglo eligieron usar la vacancia por incapacidad moral para destituir a Alberto Fujimori, cuándo podrían haber empleado la vacancia por fuga. Y durante los debates sobre las mociones de vacancia que se presentaron contra Kuczynsky no hubo objeciones constitucionales duras contra el uso de esta opción.

En el Perú, diga lo que diga la RAE, no solo la presidencia puede quedar vacante, sino que un presidente puede ser vacado aunque suene semánticamente intolerable. 

Algunas veces los estados de cosas no empatan con nuestras preferencias ni tienen sentido teórico. La realidad no siempre es consistente. Convencido de eso, he venido sosteniendo últimamente que el problema de la vacancia hoy en día no es teórico ni constitucional. Es práctico. La vacancia de Vizcarra, acaso moralmente merecida, dejó en evidencia que un procedimiento conceptualmente creado para otra cosa (muerte, demencia, grave enfermedad, fuga) no tiene como, por su urgencia, ofrecer un espacio equilibrado que permita generar una legitimidad alternativa a aquella que cancela. La flagrante precariedad del régimen de Merino, expresada en la enorme torpeza con que ordenó o toleró que se reprima las protestas de noviembre 20 constituye la innegable evidencia de esto. La legitimidad constitucional se construye en procesos reflexivos, equilibrados e inclusivos; no en base a simples literalidades normativas. La vacancia no sirve para reemplazar presidentes, aunque sea normativamente posible usarla. Lo ha probado. No tiene sentido intentar usarla.

También en el derecho constitucional hay cosas que aunque tengan forma suficiente para ser usadas no tiene más sentido usar. El mejor ejemplo se encuentra en la soltura y contundencia con que el Ministerio Público, de la mano de Pablo Sánchez, ha terminado de desengancharse de esa doctrina legal que asumía que un presidente de la república no puede ser investigado durante su mandato. El proceso de desenganche lo inició hace dos años la Fiscal Ávalos. Lo ha cerrado Sánchez y lo encuentro irreversible. Por 20 años, en al menos 5 disposiciones que jamás fueron cuestionadas en su constitucionalidad, la Fiscalía de la Nación había asumido, como la mayoría de los autores del medio, que las protecciones constitucionales cerradas del artículo 117 impedían investigar a un presidente en ejercicio porque impedían acusarle. Esta doctrina ha dejado de usarse por desgaste en este último tiempo. Y su abandono tiene como único detractor al abogado del presidente Castillo, a nadie más en todo nuestro entorno; tampoco, conforme al auto denegatorio de tutela del 23 de este mes, al judicial. 

Como puede verse las doctrinas legales no cambian solo por derogación de leyes. Cambian también cuando se desgastan tanto que se vuelven insostenibles en sus consecuencias.

La investigación que se ha abierto en contra de Castillo constituye el mejor ejemplo de la dimensión del proceso de revisión de las protecciones constitucionales en que ahora estamos. Imposible negar que el proceso se está desarrollando sin el apoyo de un parlamento que pudo preveerlo y debió, aún debe, sostenerlo. Pero no lo hizo. No lo está haciendo. El proceso se está sosteniendo en la jurisprudencia, porque no tiene apoyos claros o completos en la literalidad del Código Procesal Penal. El  Código Procesal Penal, de hecho, se escribió en el 2004, cuando se pensaba que investigar a un presidente en ejercicio no tenía sentido. Entonces el caso completo se apoya en un cambio admitido mayoritariamente sobre el alcance de las prohibiciones derivadas del artículo 117.  Y en principios admitidos por los tribunales. El alcance de las protecciones constitucionales originalmente establecidas por la Constitución de 1993 cede, dice la disposición fiscal que el judicial acaba de aprobar, ante otros deberes que forman parte del núcleo esencial de la Constitución, como enfrentar la corrupción y proceder frente a crímenes cuya ocurrencia no puede ser negada. Yo agregaría al plexo el derecho de la sociedad a acceder a la verdad, aquí y en los casos sobre derechos humanos. Pero esa, lo admito, es otra discusión. 

Mi punto en esta parte de estos comentarios está en que el procedimiento contra Castillo, literalmente, no se construye desde las previsiones del Código Procesal. Se construye desde principios constitucionales cuyo sentido ha mutado irrevocablemente. Es el Congreso el que ha omitido definir el marco de una cuestión institucionalmente imprescindible, de modo que no se pretenda que la oposición está atenta a lo que hace Castillo o a lo que hay que hacer respecto a él. La orden de detención preliminar dictada contra el Ministro Silva recientemente, cuya validez constitucional es indiscutible, ha sido emitida en tal situación de abandono de todo apoyo parlamentario que tuvo que  apoyarse en una ley del 2001 que en su texto completo y en su interpretación original negaba la posibilidad de ordenar la detención de un ministro. Y como comenta Romy Chang en una conversación que publicaré mañana, 25 de junio, si la orden se ejecuta, porque todos y todas queremos que se ejecute, ¿verdad?, las omisiones de legislar del congreso forzarían a la Fiscalía de la Nación a pedir un antejuicio rápido, porque las órdenes de detención preliminar caducan en sólo algunos días.

Orfandad parlamentaria. Enfrentamos estos casos sin que nadie en el Congreso haya hecho el mínimo esfuerzo por dar a estos asuntos un verdadero marco legal de respaldo. Nadie. Y lo digo con molestia porque desde fines del año pasado varias voces advertimos que esto iba a pasar y que necesitábamos reformas constitucionales y legales para enfrentarlo. Pero nada se ha hecho y sin embargo debemos proceder. 

Pautas. Las evidencias que muestren que Castillo es el principal factor que explica las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino, probablemente aparecerán en cualquier momento. En medio de la orfandad parlamentaria en que andamos tendrá que ser la fiscalía la que pida la suspensión del presidente a la Corte Suprema. Una suspensión por interferencia  en investigaciones en curso es una cuestión procesal, no es exactamente la suspensión a la que se refiere la Constitución en el artículo 114. Se parece más a la suspensión del señor Chávarry, que se construyó por necesidad procesal, en los tribunales. En el eco constitucional este pedido se tratará de una suspensión derivada de un proceso judicial, no prohibida por el artículo 117 porque no será parte de una acusación. Será una cuestión planteada para  contener interferencias evidentes con una investigación penal cuya solidez constitucional es indiscutible. 

Una medida necesaria para presentar una investigación que tiene fundamento constitucional no puede ser inválida.

De varias maneras el artículo 114 de la Constitución, como sostuvo Diego en la conversación que tuvimos, solo se puso en el caso en que un presidente cometa algún delito conectado con los casos en que el artículo 117 permitía acusarle. Quienes redactaron el artículo 114 no pensaron en la necesidad de suspender a un presidente por las interferencias que puede provocar sobre una investigación fiscal en marcha. Pero ya no estamos en 1993. Ahora estamos ante un sistema que tolera, no lo hacía antes, que el presidente sea investigado durante su mandato. La investigación del presidente además se regula por un código que no existía en 1993, el del año 2004, que aunque sea solo por los principios que lo orientan ha abierto el espacio en que se abandonó la teoría de la protección presidencial absoluta y se ordenó la detención preliminar de Silva. 

De hecho la situación de necesidad que se generará cuando las evidencias de interferencia aparezcan, creo que aparecerán en algún momento, no es del todo ajena al esquema del texto Constitucional. La Constitución, en su redacción original, permitía acusar a un presidente en ejercicio por traición a la patria y por interferencias con el congreso o con las elecciones. Si los cargos conducirían al judicial, autorizaba suspenderle para que sea procesado. Actualmente admitimos que el presidente, aunque no esté literalmente previsto en la Constitución, puede ser investigado. Si interfiere con esa investigación, admitida ya en su constitucionalidad ¿por qué no podría ser suspendido? ¿Está acaso prohibido proceder por analogía en caso sea necesario?

De hecho el artículo 114 habla de suspensiones por causa judicial. Y el caso del presidente Castillo ya es judicial. El abogado de Castillo lo ha llevado a los tribunales y los tribunales han admitido tener jurisdicción sobre esa investigación. Si la tienen para discutir los pedidos de la defensa deberán también tenerla para admitir los pedidos que haga la fiscalía, cuando la fiscalía lo encuentre necesario.

Entonces vuelvo a la pregunta de Luciano ¿podemos suspender a un presidente en ejercicio? Si podemos investigarle, y podemos, entonces debemos poder proteger esa investigación. Si el presidente en ejercicio se convierte en un factor de interferencia, si se prueba que en eso ya se ha convertido, la respuesta es sí. Un sí rotundo. 

Parece que estamos a punto de necesitar una nueva transición que, esto es imprescindible, se apoye en un proceso equilibrado. Uno que tenga claro que su encargo será hacer las reformas que necesitamos para ser una sociedad política distinta a la que ahora estamos siendo. 

Una menos corrupta y menos ciega, al menos.

No puede ser tan difícil.

De atención urgente

Contra Pedro Castillo hay al menos dos casos distintos en discusión. Uno puede desplegarse en un bloque entero de historias aún por construir. Se trata de ese complejo tramado de influencias que parece haberse organizado desde Sarratea. El otro se construye desde las fugas de Juan Silva, Bruno Pacheco y Fray Vásquez, el sobrino del presidente, que se mantienen ahora mismo en una conveniente clandestinidad.

Se trata de historias de distinto alcance y perfil. La primera expresa el enorme deterioro al que ha llegado entre nosotros la gestión de asuntos que debiendo ser públicos son ahora enteramente clientelares. Importante asunto. Las historias que parten de Sarratea tendrán que convertirse en uno o más casos legales. Pero esos casos tendrá largas maduraciones. Llegarán tarde a los tribunales. Para muestra, nótese que han pasado ya 6 años desde las primeras denuncias sobre el llamado “Club de la Construcción” y ese caso, con toda la información que ha acumulado, aún no llega a juicio.

El segundo caso quizá tenga una historia menos sugestiva. La historia cuenta la forma en que 3 personajes sin ninguna habilidad especial se burlan a diario de la justicia. Menos llamativa la trama, sin duda. Acaso alcance apenas para una corta crónica policial. Pero se trata de un asunto de atención urgente y fácil realización.

No es que nuestra policía sea una experta en contener escapes, pero solo en el año 2021, 40 mil de las 173 mil personas que detuvo eran prófugos de la justicia. No es tan sencillo escaparse. Tampoco irse fuera, salvo para quienes vivan de ingresos altos o para quienes están habituados a vivir bajo la línea de todos los radares. Nunca es simple para las personas que pueden ser reconocidas ni para quienes viven en economías de ingresos medios.

Quienes escapan de la justicia tienen que alimentarse y subsistir, y para eso, ya que no puede trabajar, debe haber alguien que les mantenga y proteja. La ruta de cualquier prófugo de la clase que nos interesa se construye sobre sus zonas de confort y albergue y se establece a partir de su red de contactos y puntos de consumo. Eso lo sabe cualquier policía. Como cualquier policía sabe que no se retira la custodia de un exministro a su pedido si un fiscal ha ordenado vigilarle.

Salvo cuando no queremos hacerlo, siempre tiene más sentido comenzar por las cosas que están pasando ahora mismo, aunque parezcan menos importantes. Seguir la ruta de la siempre compleja reconstrucción del pasado es imprescindible, pero jamás resuelve los retos urgentes. Un ejemplo de estas diferencias se muestra en el caso del antes congresista Villanueva. Investigado por un soborno, cayó en noviembre del 19, cuando lo sorprendieron en una reunión indebida con un fiscal.

Un ejemplo de signo contrario se muestra en el caso Hinostroza: señalado como uno de los principales organizadores de la llamada “Mafia de los Cuellos Blancos”, el entonces juez supremo escapó. Nuestras autoridades se concentraron en extraditarle con un caso sobre organizaciones criminales. Pasamos por alto la simplicidad del caso sobre su fuga, que quedó grabada en un video. Y nos fuimos de bruces cuando la Audiencia Nacional española, un tribunal de enorme prestigio entre nosotros, desestimó los cargos por organización criminal elegidos, sin duda, por su mayor importancia.

El orden de las cosas debe priorizar siempre aquello que podemos demostrar en el menor tiempo posible, aquello en lo que podemos intervenir ahora mismo. Se trata de alcanzar lo que está más cerca de nuestras manos y eso siempre se encuentra en lo que está ocurriendo, en las historias que se escriben en tiempo presente.

Salvo, claro, cuando elegimos eludir toda responsabilidad por los asuntos de atención urgente.

Casa tomada

Cortázar contó en Casa tomada la historia de una pareja de ancianos que sintieron que la otra parte de su casa había sido invadida. No sabían por qué, pero decidieron cerrar las puertas y se recluyeron en un espacio pequeño, hasta que la última puerta que cerraron los dejó abandonados en plena calle.

Fatalidad. Esa tendencia nuestra a creer que lo que es, o creemos que está siendo, seguirá siendo y no podremos detenerlo. Esa tendencia apocalíptica que nos lleva a pensar que no ganar una batalla hace que el espacio sea irremediablemente ajeno y debamos retirarnos. Esa fuente de todas las profecías que cumplimos al enunciarlas; las que nos paralizan porque entonces no hay nada más que podamos intentar.

Se trata de no quedarnos abandonados en plena calle porque creamos que han tomado nuestra casa.

Banalidad. Hannah Arendt uso esta construcción en 1963 para describir cómo un sistema que estandariza burocráticamente sus decisiones, que las reproduce sistemáticamente, puede ser capaz de imponer a un colectivo humano completo cosas tan horrendas como un genocidio. Pero también un sesgo que hace que, por repetición, las perversiones que genera sean asumidas mayoritariamente como parte de la vida diaria de las personas a las que ese sistema, de una manera u otra, logra someter.

Banalidad. Quizá desde aquí podamos entender cómo los patrones de corrupción que se han sucedido en estos 22 años nos han venido embruteciendo casi irremediablemente. Descubrimos la exacta dimensión de la mafia de Montesinos a finales de los 90 para contemplar casi de inmediato las denuncias sobre los negocios de los hermanos Toledo. Pasamos por Petroaudios y narcoindultos para aterrizar en Brujas de Cachiche y en las mafias conformadas alrededor de gobiernos regionales de tiempos de Humala. De ahí a las agendas de la señora Heredia, a las revelaciones de Odebrecht y del Club de la Construcción. Ya para entonces teníamos delante al Congreso del 16, desde el que pasamos a Vizcarra, al caso Cisneros, a las vacunas y a Merino, para terminar en Castillo, Sarratea, Pacheco, Villaverde, los sobrinos y en el Congreso de las contrarreformas que tenemos delante.

Nuestra historia reciente muestra el sucesivo reemplazo de las mafias que toman los pasillos de esta casa que entonces nos representamos como ya tomada. Pero nos falta responder si, como los ancianos del cuento de Julio Cortázar, terminaremos renunciando a un espacio que sigue siendo nuestro.

En julio del 21 inauguramos un ciclo que, según lo que Pedro Castillo le dijo a César Hildebrant, y Villaverde a Pacheco, estaría gobernado por los “compatriotas de Sarratea”; los financistas del candidato al que luego reclamaron el control de ministerios enteros. Este ciclo tiene además al frente un Congreso que no está dispuesto a ensayar ninguna pelea de afirmación institucional que corresponda a la escena.

En medio de este entorno perverso aún nos hace falta recuperar la alegría de un canto, de la calle, del baile y de un café. Fuimos una ciudad de nuevo en Lima a principios de abril, cuando no aceptamos que nos encierren sin causa. Entonces no aceptamos que nos boten de nuestra propia casa, que es nuestra libertad. Pero no somos solo Lima. Hay tantas otras formas de resistir y defender cosas fuera de Lima que permanecen dispersas, carentes de un punto de encuentro que nos impregne de identidad.

Necesitamos un lenguaje común que nos permita construir esa identidad colectiva, esa manera conjunta de decir “no”; de decir “sí” también, “sí” a las cosas que valgan la pena.

Tenemos la palabra, aunque aún nos hagan faltan las ganas. Aunque nos falte aún un espacio de encuentro; una manera de reconocernos.

Esta es una invitación para no callar.

TC: equilibro por construir

A pesar de todo lo que ya está arrastrando, el nuevo TC es todavía un espacio en construcción. El modo en que se ha desarrollado el proceso de elección y la juramentación semiclandestina de parte de sus miembros justifican toda desconfianza. Pero aun así, precipitarnos a asignar un sentido irreversible al proceso equivale a renunciar a las opciones que aún nos quedan para poner algo de equilibrio en las cosas.

Afirmar una derrota antes que sea irremediable es lo mismo que precipitarla.

Describamos la situación de partida: En la lista de los elegidos hay tres magistrados sobre los que no ha pesado objeción alguna: Monteagudo, Ochoa y Domínguez. Los sectores más conservadores pueden sentirse representados en la trayectoria de la señora Pacheco. El señor Morales tendrá que mostrarnos qué posición asumirá como magistrado ya electo. El tribunal no tiene un solo magistrado o magistrada que represente desde su trayectoria posiciones igualitarias y progresistas que empaten con el sentir de movimientos como los de mujeres, grupos diversos y pueblos originarios. Y un tribunal tiene que expresar equilibrio.

Desde aquí encuentro espacio para cuatro acciones.

La primera se refiere a la conformación del tribunal. El mandato del señor Ferrero vence en setiembre. Encuentro imprescindible demandar al Congreso el inmediato inicio del proceso dirigido a reemplazarle. El inicio de este proceso abriría la posibilidad de impulsar una segunda acción: construir desde la ciudadanía una o más de una candidatura suficientemente sólida como para reproducir el proceso que llevó al señor Monteagudo desde ser víctima de un intento de bloqueo (recordemos que la Comisión intentó descalificar los artículos que publicó “en idiomas extranjeros”), a ser el candidato más votado en el pleno.

Pero además de tener uno o más candidatos o candidatas para reemplazar al señor Ferrero necesitamos, nuevamente, cambios urgentes en el procedimiento. El que ha terminado no solo registra el caso del señor Monteagudo. Úrsula Indacochea, experta de la Fundación para el Debido Proceso, ha denunciado en una entrevista que publiqué ayer en LaLey.tv que la comisión usó un estilo muy diferente para entrevistar candidatos hombres respecto al que usó en contra de las candidatas mujeres. A esto hay que agregar, al menos, el incidente asociado al ocultamiento de los informes de la Contraloría sobre los candidatos, que aún requiere resolverse.

Estas son cosas que no deben repetirse.

La tercera acción regresa entonces sobre la necesidad de cambiar el procedimiento de elección de candidatos.

La cuarta acción, que encuentro imprescindible, se refiere al tamaño del tribunal. Al día siguiente de la votación, en una entrevista en RPP, Carlos Mesía, que ha sido presidente del TC y también congresista por Fuerza Popular, reconoció que es necesario ampliar el número de magistrados del tribunal de 7 a 9. Dos plazas más abrirían el espacio de la próxima elección a 3 asientos nuevos. Además de ampliar la representatividad del tribunal, la ampliación a 9 permitiría incrementar el período de designación de 5 a 7 años y pasar, esto lo ha reclamado entre otros Gabriel Ortiz de Zevallos, a renovaciones por tercios. Nunca más tendríamos por qué elegir a casi todo el tribunal al mismo tiempo. La concentración de la elección en un solo acto, como acaba de ser probado, no ayuda a impregnar de legitimidad el proceso.

Cuatro acciones no hacen del proceso algo sencillo. ¿Pero acaso no vale la pena? En condiciones de baja representatividad, los tribunales se convierten en un espacio de refugio para los procesos de afirmación y protección de derechos de la ciudadanía.

Entonces los necesitamos. Y si los perdemos, debemos recuperarlos.

La acusación contra Keiko Fujimori; otros y otras

 El viernes 7 de mayo se instalará la audiencia en la que entrará a debate el pedido de anulación de la disposición fiscal que declaró concluidas las investigaciones del caso contra la señora Fujimori y su entorno por la percepción clandestina de fondos privados no declarados con ocasión a sus campañas políticas.
Conforme a las discusiones difundidas en medios, la defensa sostiene que la fiscalía no debió declarar concluidas las investigaciones sin antes atender a determinados pedidos de declaraciones que había solicitado. Debo suponer que no se trata de testigos propios (testigos a los que la defensa puede convocar por sí misma), sino de testigos de cargos o autores de documentos en poder de la fiscalía sobre  cuya factura la defensa quiere indagar. O de delatores mencionados por la fiscalía en alguna parte del procedimiento. El peso de tales pedidos se podrá ver en detalle en la audiencia del 7 de mayo. De hecho la fiscalía no está obligada a atender pedidos injustificados o simplemente dilatorios o irrelevantes, pero la ley sí le impone el deber de indagar en la dirección que la defensa proponga cuando esa indagación merece ser tomada en serio y la defensa necesita usar a su favor el peso gravitacional que suponen las citaciones o los requerimientos de información que puede hacer el Ministerio Público. 
El debate entonces tendrá por objeto establecer si la fiscalía pasó por alto o no pedidos de la defensa que merecían ser tomados en serio. 
Pero además de esto me ha parecido entender en las presentaciones que he visto en estos días que por alguna razón la defensa parece creer que si se anula la disposición fiscal que declaró el final de las investigaciones del caso Fujimori; otros y otras, entonces automáticamente “se anula también la acusación” y el procedimiento “regresa a la etapa anterior”, la de investigación preparatoria propiamente dicha. Esto no es cierto. 
Sobre este error quiero detenerme.
El error además es común. Usualmente se presentan las cosas como si las anulaciones funcionaran mecánicamente de una manera semejante a la forma en que operan los materiales duros en la física: si uno retira el primer fila completa de ladrillos en una torre, entonces la torre se desmorona o cae automáticamente un piso. Sobre la base de esta idea, tomada de la física de materiales pesados y no de la jurisprudencia actual, se suele creer que la anulación de una decisión anterior en el procedimiento provoca automáticamente el retorno de todo el trámite, todo, al punto en que se emitió la decisión anulada. Esto no es cierto. 

Advierto entonces que, eventualmente la defensa podría tener razón. No lo sé; lo sabremos el viernes. Pero para seguir con el análisis asumamos, sólo teóricamente, que la fiscalía se precipitó y puso fin a la investigacion sin atender a un pedido que, insisto, eventualmente, merecía ser tomado en serio. Si esto fuera así, el procedimiento no se “retrotrae” al momento en que se emitió la disposición de cierre de la investigación. Lo que el juzgado tendría que hacer es ordenar a la fiscalía que actúe las diligencias que la defensa ha solicitado, las que pruebe que merecían ser tomadas en serio. El Juzgado tendría en este caso que anunciar que la acusación (que por cierto tiene más de 13 mil paginas según entiendo) sólo sea discutida después que esas diligencias se actúen. Y que antes de eso la fiscalía presente un escrito complementario declarando si los resultados afectan o no sus primeras conclusiones o modifican en algún aspecto la acusación ya presentada.

No tendría sentido alguno que el Juzgado ordene a la Fiscalía reescribir las 13 mil páginas. Si, que considere si esas diligencias justifican o no alguna enmienda parcial para la que bastaría con escribir un papel complementario. 

En los procedimientos judiciales no funcionan la reglas mecanicistas que pueden operar en la física de materiales pesados. En diciembre del año pasado el Tribunal Constitucional le enmendó la plana al judicial en el caso Petroaudios corrigiendo una conclusión semejante a la que parece inspirar el pedido de la defensa. En el caso Petroaudios la sentencia de Sala de febrero de 2016 y la Ejecutoria de la Corte Suprema de mayo de 2017 que concluyeron que debido a que las investigaciones sobre el caso comenzaron con un acto de espionaje privado sobre comunicaciones telefónicas, las grabaciones que provocaron el escándalo de octubre de 2008 no debía emplearse ante los tribunales. Y agregaron que como todos los hallazgos de la investigación se basaban en la publicación de estas grabaciones entonces tampoco podían emplearse, por extensión de la exclusión a ellas. El Tribunal Constitucional, a pedido de la Procuraduría que llevó el caso, declaró en la sentencia de diciembre 2020 que esta explicación no es satisfactoria. Las cosas en los procedimientos no ocurren como consecuencia automática de defectos o infracciones a la ley que son anteriores a un evento o a un hallazgo. Cuando se viola la ley y esa violación llega a provocar la anulación de alguna decisión o la invalidación de alguna actividad de investigación, entonces la consecuencia es nivelar el procedimiento; hacer lo que haya que hacer para que en adelante las cosas marchen por cursos equilibrados. Para eso no basta con constatar un defecto o una violación a la ley. Es necesario ponderar esa violación, determinar sus efectos e identificar la ruta más económica posible que equilibre las cosas satisfactoriamente. 

No se trata entonces de dejar todo sin efecto ciega o mecánicamente, sino de estabilizar las cosas. Y para eso, cada caso de nulidad o invalidación debe ser apropiadamente medido, de modo que la consecuencias de la declaración sobre nulidad o invalidez produzcan paquetes de medidas razonables que hagan que se compensen en la medida de lo posible los agravios producidos y en adelante las cosas ocurran equilibradamente. 

Hay otros dos ejemplos emblemáticos que muestran la forma en que operan las cuestiones sobre invalidez y nulidad. El primero proviene del proceso de anulación de las sentencias dictadas por la justicia militar en casos de terrorismo en los años 90. Cuando era inminente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenara al Estado por el caso Castillo Petruzzi y otros (un grupo de terroristas chilenos condenados por traición a la patria en el Perú de los noventa), el equipo de defensa del gobierno organizó el “retiro” del Perú de la jurisdicción de la Corte. El equipo de defensa del Estado de entonces sabía que la Corte declararía que los tribunales militares no eran competentes para este tipo de casos y dedujo de ello que la Corte emitiría una orden general de liberación de todas las personas detenidas por órdenes de jueces militares. Ahí un razonamiento mecanicista en materia de nulidades. La Corte, en efecto, declaró en efecto que los jueces militares no podían ser reconocidos como competentes bajo la Convención Americana para procesar civiles. Pero no dedujo de ello “mecánicamente” que los terroristas en prisión debieran ser liberados. Lo que concluyó que que el Estado estaba obligado a desarrollar procedimientos que permitieran que los acusados por terrorismo sean juzgados en condiciones equilibradas ante tribunales ordinarios. 

Menudo papelón causado por emplear esa aproximación mecanicista a la nulidad como si fuera una doctrina legal. No lo es. De hecho ese esquema, el que ordena desarrollar procesos que equilibren las cosas cuando se ha violado la ley, fue el mismo que adoptó nuestro Tribunal Constitucional en 2003 cuando declaró que los jueces militares nunca estuvieron constitucionalmente habilitados para juzgar civiles. Las cárceles no se abrieron mecánicamente, lo que se hizo fue generar un complejo proceso de regularización de los procesos judiciales del pasado ante tribunales ordinarios, sin que ninguna corte “dedujera” que las órdenes de detención o las condenas de los años noventa tuvieran que perder efectos prácticos.

El segundo ejemplo se produjo en el caso Berenson. El error mecanicista fue entonces cometido nada menos que por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión recordó que la señora Berenson fue detenida originalmente bajo las reglas de un procedimiento militar. Y recordó que las primeras evidencias en su contra fueron obtenidas en el marco de procedimientos sujetos a la jurisdicción militar. De la incompetencia de las autoridades militares para estos casos la Comisión dedujo que nada de lo incautado en su poder o en su entorno podía ser válidamente usado por la justicia, y pidió la anulación del proceso que desembocó en sus condena definitiva. El Estado probó en el caso que después de la anulación del proceso militar todas las evidencias obtenidas habían sido puestas a disposición de la defensa y que fueron discutidas ante tribunales ordinarios. La Corte admitió que el procedimiento seguido después de la anulación del proceso militar había equilibrado las cosas. Y no desautorizó la condena definitiva de la señora Berenson. 

Existen casos en los que las decisiones de un proceso deben ser anuladas. Pero cuando esto ocurre, lo que sigue es definir un procedimiento que compensará las consecuencias del defecto y equilibrará las cosas. No se siguen consecuencias mecánicas o automáticas.

Entonces habrá un tema sensible en discusión en la audiencia del 7 de mayo. Allí deberá discutirse si antes de debatir la acusación de las 13 mil páginas la fiscalía debe efectuar o no algún interrogatorio adicional. Pero el debate solo puede provocar que el juzgado ordene a la fiscalía cumplir esa diligencia como una cuestión previa a iniciar el debate sobre la acusación. Ni siquiera si la defensa gana el punto el caso “volverá al pasado”. Y bajo ningún concepto el juzgado está obligado, en caso gane la defensa, a hacer algo semejante a “dejar sin efecto la acusación”.

Lo peor que pasará aquí es que perdamos más tiempo del que hasta ahora se está perdiendo en este proceso. Pero el tiempo a fin de cuentas es siempre un valor relativo. Puede ser importante usar ese tiempo si la defensa prueba que es necesario. 

Pero eso es todo.