La suspensión de Castillo

Trataré de responde a una pregunta que dejó planteada hace ya varios meses Luciano López en una conversación que tuvimos y publiqué En Coyuntura, mi programa en La Ley. Hablábamos entonces sobre las posibilidades y límites que impone el artículo 117 de la Constitución, el que protege al sistema presidente en ejercicio. El alcance de este artículo acaba de ser revisado con ocasión al inicio de la investigación penal que ahora se sigue en su contra. Ahora que admitimos que investigar a un presidente en ejercicio es posible ¿puede suspendérsele en sus funciones mientras dura su mandato? 

Construyo la respuesta desde una evidencia: El señor Chávarry, siendo fiscal supremo, fue suspendido por el judicial cuando quedó en evidencia que su posición dentro del Ministerio Público, donde llegó al extremo de violar un precinto puesto en sus oficinas, constituía un obstáculo para investigarle. Ninguna objeción constitucional fue admitida contra esa suspensión.

Entonces, si se confirma en base a evidencias que como sospechamos Castillo es el fundamento del esquema que encubre las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino ¿podrá suspendérsele para quebrar el control que aparentemente tiene sobre la policía? 

Creo que sí. Estas líneas explicarán por qué.

Nuestro régimen constitucional nunca imaginó que un presidente debiera ser investigado durante su mandato. Menos imaginó que un presidente pudiera usar el cargo para montar un esquema de interferencia con la justicia a su favor. Pero es que ya estamos frente a eso. Y dado el modo en que se esta acelerando la aparición de evidencias en este caso, creo que toca revisar las posibilidades reales que tenemos para responder a un escenario en el que sea imposible negar que Castillo promueve las fugas que rodean su caso. 

Hace algunas semanas publiqué En Coyuntura una conversación que sostuve con Diego García-Sayán, actualmente relator de Naciones Unidas para la independencia judicial. En esa conversación Diego repasaba el sentido original que se asignó a la Constitución de 1993 en lo que toca a las protecciones presidenciales. La línea de descripción de las cosas que usó Diego en esa conversación coincide por cierto con la que usa quien más ha escrito sobre esto, Francisco Eguiguren, y corresponde a la que emplean todos los autores que en materia constitucional han escrito comentarios sobre la carta del 93 y la del 79, también Enrique Bernales, que ya se ha ido, y Marcial Rubio, que escribió con él el primer texto que quiso ser una hermenéutica de la Constitución. El sistema institucional peruano intentó en toda su historia proteger al presidente frente al Congreso y también frente al judicial. Para lograrlo prohibió que se le lleve a proceso penal o parlamentario mientras dure su mandato, salvo, claro, excepciones extremas, que colocó en casos por traición a la patria e interferencias electorales o parlamentarias. Solo en caso que cosas como estas ocurran y corresponda llevar al presidente ante los tribunales por ello, la Constitución del 93 autorizaba suspenderle mientras dure el proceso judicial. En el texto original, recordó Diego en nuestra conversación, ese era el único caso admisible. 

Un esquema que quiso  mantenerse clausurado absolutamente.

La ventana de salida para estos casos que la Constitución de 1979 intentó cerrar y los autores de la del 93 abrieron es el procedimiento de reemplazo del presidente por vacancia. Entre nosotros Luciano López y Omar Cairo insisten con frecuencia en que la vacancia no es un procedimiento de destitución presidencial. De hecho no debería serlo. El nombre mismo del procedimiento muestra que debería ser empleado solo para reemplazar a quien no está o no puede estar, porque ha muerto, ha escapado o no tiene manera de ejercer el cargo. 

Queda vacante un cargo; no hay forma, en español, de “vacar” a una persona.

Pero Eguiguren nota que el sistema de responsabilidad presidencial está tan clausurado que por alguna ventana tenía que escaparse. Y se ha escapado hacia convertir la vacancia en algo que semánticamente no tiene como ser. 

Nos guste o no, es así como han pasado las cosas. La clave de esta fuga no está solo en las tan repetidas palabras de Enrique Chirinos Soto, aquellas en las que, explicando su comprensión de las cosas, sostuvo en los debates del 93 que un presidente que comete un crimen común no merece ser tratado con la dignidad que contiene el artículo 117 (el de las inmunidades), sino con la contundencia que implica la vacancia por incapacidad moral. Desde su visión, el comportamiento intolerable implicaba una destitución directa como consecuencia. 

Pero esto es una fuga a los conceptos. Y la clave de esta fuga está en un hecho: no es posible tapar las cosas ni con un dedo ni con una cláusula constitucional. Hayan pensando lo que hayan pensado nuestros constitucionalistas en el pasado, un presidente también puede cometer delitos aberrantes y entonces debe responder por ellos y no seguir en la presidencia.

Parte del problema que explica el desorden que muestra esta historia se muestra en la sentencia del TC del 3 de diciembre de 2003, que con ocasión a uno de los casos Fujimori, exhortó al Congreso a elevar el número de votos necesarios para “vacar” a un presidente. Al hacer esto el  constitucional admitió que el procedimiento por vacancia puede usarse para destituir s un presidente y consolidó, imposible dejar de decirlo, un verbo que ni siquiera aplica para eso en español, pero si en la jurisprudencia.  

Nuestros institucionalistas de la transición de principios de siglo eligieron usar la vacancia por incapacidad moral para destituir a Alberto Fujimori, cuándo podrían haber empleado la vacancia por fuga. Y durante los debates sobre las mociones de vacancia que se presentaron contra Kuczynsky no hubo objeciones constitucionales duras contra el uso de esta opción.

En el Perú, diga lo que diga la RAE, no solo la presidencia puede quedar vacante, sino que un presidente puede ser vacado aunque suene semánticamente intolerable. 

Algunas veces los estados de cosas no empatan con nuestras preferencias ni tienen sentido teórico. La realidad no siempre es consistente. Convencido de eso, he venido sosteniendo últimamente que el problema de la vacancia hoy en día no es teórico ni constitucional. Es práctico. La vacancia de Vizcarra, acaso moralmente merecida, dejó en evidencia que un procedimiento conceptualmente creado para otra cosa (muerte, demencia, grave enfermedad, fuga) no tiene como, por su urgencia, ofrecer un espacio equilibrado que permita generar una legitimidad alternativa a aquella que cancela. La flagrante precariedad del régimen de Merino, expresada en la enorme torpeza con que ordenó o toleró que se reprima las protestas de noviembre 20 constituye la innegable evidencia de esto. La legitimidad constitucional se construye en procesos reflexivos, equilibrados e inclusivos; no en base a simples literalidades normativas. La vacancia no sirve para reemplazar presidentes, aunque sea normativamente posible usarla. Lo ha probado. No tiene sentido intentar usarla.

También en el derecho constitucional hay cosas que aunque tengan forma suficiente para ser usadas no tiene más sentido usar. El mejor ejemplo se encuentra en la soltura y contundencia con que el Ministerio Público, de la mano de Pablo Sánchez, ha terminado de desengancharse de esa doctrina legal que asumía que un presidente de la república no puede ser investigado durante su mandato. El proceso de desenganche lo inició hace dos años la Fiscal Ávalos. Lo ha cerrado Sánchez y lo encuentro irreversible. Por 20 años, en al menos 5 disposiciones que jamás fueron cuestionadas en su constitucionalidad, la Fiscalía de la Nación había asumido, como la mayoría de los autores del medio, que las protecciones constitucionales cerradas del artículo 117 impedían investigar a un presidente en ejercicio porque impedían acusarle. Esta doctrina ha dejado de usarse por desgaste en este último tiempo. Y su abandono tiene como único detractor al abogado del presidente Castillo, a nadie más en todo nuestro entorno; tampoco, conforme al auto denegatorio de tutela del 23 de este mes, al judicial. 

Como puede verse las doctrinas legales no cambian solo por derogación de leyes. Cambian también cuando se desgastan tanto que se vuelven insostenibles en sus consecuencias.

La investigación que se ha abierto en contra de Castillo constituye el mejor ejemplo de la dimensión del proceso de revisión de las protecciones constitucionales en que ahora estamos. Imposible negar que el proceso se está desarrollando sin el apoyo de un parlamento que pudo preveerlo y debió, aún debe, sostenerlo. Pero no lo hizo. No lo está haciendo. El proceso se está sosteniendo en la jurisprudencia, porque no tiene apoyos claros o completos en la literalidad del Código Procesal Penal. El  Código Procesal Penal, de hecho, se escribió en el 2004, cuando se pensaba que investigar a un presidente en ejercicio no tenía sentido. Entonces el caso completo se apoya en un cambio admitido mayoritariamente sobre el alcance de las prohibiciones derivadas del artículo 117.  Y en principios admitidos por los tribunales. El alcance de las protecciones constitucionales originalmente establecidas por la Constitución de 1993 cede, dice la disposición fiscal que el judicial acaba de aprobar, ante otros deberes que forman parte del núcleo esencial de la Constitución, como enfrentar la corrupción y proceder frente a crímenes cuya ocurrencia no puede ser negada. Yo agregaría al plexo el derecho de la sociedad a acceder a la verdad, aquí y en los casos sobre derechos humanos. Pero esa, lo admito, es otra discusión. 

Mi punto en esta parte de estos comentarios está en que el procedimiento contra Castillo, literalmente, no se construye desde las previsiones del Código Procesal. Se construye desde principios constitucionales cuyo sentido ha mutado irrevocablemente. Es el Congreso el que ha omitido definir el marco de una cuestión institucionalmente imprescindible, de modo que no se pretenda que la oposición está atenta a lo que hace Castillo o a lo que hay que hacer respecto a él. La orden de detención preliminar dictada contra el Ministro Silva recientemente, cuya validez constitucional es indiscutible, ha sido emitida en tal situación de abandono de todo apoyo parlamentario que tuvo que  apoyarse en una ley del 2001 que en su texto completo y en su interpretación original negaba la posibilidad de ordenar la detención de un ministro. Y como comenta Romy Chang en una conversación que publicaré mañana, 25 de junio, si la orden se ejecuta, porque todos y todas queremos que se ejecute, ¿verdad?, las omisiones de legislar del congreso forzarían a la Fiscalía de la Nación a pedir un antejuicio rápido, porque las órdenes de detención preliminar caducan en sólo algunos días.

Orfandad parlamentaria. Enfrentamos estos casos sin que nadie en el Congreso haya hecho el mínimo esfuerzo por dar a estos asuntos un verdadero marco legal de respaldo. Nadie. Y lo digo con molestia porque desde fines del año pasado varias voces advertimos que esto iba a pasar y que necesitábamos reformas constitucionales y legales para enfrentarlo. Pero nada se ha hecho y sin embargo debemos proceder. 

Pautas. Las evidencias que muestren que Castillo es el principal factor que explica las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino, probablemente aparecerán en cualquier momento. En medio de la orfandad parlamentaria en que andamos tendrá que ser la fiscalía la que pida la suspensión del presidente a la Corte Suprema. Una suspensión por interferencia  en investigaciones en curso es una cuestión procesal, no es exactamente la suspensión a la que se refiere la Constitución en el artículo 114. Se parece más a la suspensión del señor Chávarry, que se construyó por necesidad procesal, en los tribunales. En el eco constitucional este pedido se tratará de una suspensión derivada de un proceso judicial, no prohibida por el artículo 117 porque no será parte de una acusación. Será una cuestión planteada para  contener interferencias evidentes con una investigación penal cuya solidez constitucional es indiscutible. 

Una medida necesaria para presentar una investigación que tiene fundamento constitucional no puede ser inválida.

De varias maneras el artículo 114 de la Constitución, como sostuvo Diego en la conversación que tuvimos, solo se puso en el caso en que un presidente cometa algún delito conectado con los casos en que el artículo 117 permitía acusarle. Quienes redactaron el artículo 114 no pensaron en la necesidad de suspender a un presidente por las interferencias que puede provocar sobre una investigación fiscal en marcha. Pero ya no estamos en 1993. Ahora estamos ante un sistema que tolera, no lo hacía antes, que el presidente sea investigado durante su mandato. La investigación del presidente además se regula por un código que no existía en 1993, el del año 2004, que aunque sea solo por los principios que lo orientan ha abierto el espacio en que se abandonó la teoría de la protección presidencial absoluta y se ordenó la detención preliminar de Silva. 

De hecho la situación de necesidad que se generará cuando las evidencias de interferencia aparezcan, creo que aparecerán en algún momento, no es del todo ajena al esquema del texto Constitucional. La Constitución, en su redacción original, permitía acusar a un presidente en ejercicio por traición a la patria y por interferencias con el congreso o con las elecciones. Si los cargos conducirían al judicial, autorizaba suspenderle para que sea procesado. Actualmente admitimos que el presidente, aunque no esté literalmente previsto en la Constitución, puede ser investigado. Si interfiere con esa investigación, admitida ya en su constitucionalidad ¿por qué no podría ser suspendido? ¿Está acaso prohibido proceder por analogía en caso sea necesario?

De hecho el artículo 114 habla de suspensiones por causa judicial. Y el caso del presidente Castillo ya es judicial. El abogado de Castillo lo ha llevado a los tribunales y los tribunales han admitido tener jurisdicción sobre esa investigación. Si la tienen para discutir los pedidos de la defensa deberán también tenerla para admitir los pedidos que haga la fiscalía, cuando la fiscalía lo encuentre necesario.

Entonces vuelvo a la pregunta de Luciano ¿podemos suspender a un presidente en ejercicio? Si podemos investigarle, y podemos, entonces debemos poder proteger esa investigación. Si el presidente en ejercicio se convierte en un factor de interferencia, si se prueba que en eso ya se ha convertido, la respuesta es sí. Un sí rotundo. 

Parece que estamos a punto de necesitar una nueva transición que, esto es imprescindible, se apoye en un proceso equilibrado. Uno que tenga claro que su encargo será hacer las reformas que necesitamos para ser una sociedad política distinta a la que ahora estamos siendo. 

Una menos corrupta y menos ciega, al menos.

No puede ser tan difícil.

De atención urgente

Contra Pedro Castillo hay al menos dos casos distintos en discusión. Uno puede desplegarse en un bloque entero de historias aún por construir. Se trata de ese complejo tramado de influencias que parece haberse organizado desde Sarratea. El otro se construye desde las fugas de Juan Silva, Bruno Pacheco y Fray Vásquez, el sobrino del presidente, que se mantienen ahora mismo en una conveniente clandestinidad.

Se trata de historias de distinto alcance y perfil. La primera expresa el enorme deterioro al que ha llegado entre nosotros la gestión de asuntos que debiendo ser públicos son ahora enteramente clientelares. Importante asunto. Las historias que parten de Sarratea tendrán que convertirse en uno o más casos legales. Pero esos casos tendrá largas maduraciones. Llegarán tarde a los tribunales. Para muestra, nótese que han pasado ya 6 años desde las primeras denuncias sobre el llamado “Club de la Construcción” y ese caso, con toda la información que ha acumulado, aún no llega a juicio.

El segundo caso quizá tenga una historia menos sugestiva. La historia cuenta la forma en que 3 personajes sin ninguna habilidad especial se burlan a diario de la justicia. Menos llamativa la trama, sin duda. Acaso alcance apenas para una corta crónica policial. Pero se trata de un asunto de atención urgente y fácil realización.

No es que nuestra policía sea una experta en contener escapes, pero solo en el año 2021, 40 mil de las 173 mil personas que detuvo eran prófugos de la justicia. No es tan sencillo escaparse. Tampoco irse fuera, salvo para quienes vivan de ingresos altos o para quienes están habituados a vivir bajo la línea de todos los radares. Nunca es simple para las personas que pueden ser reconocidas ni para quienes viven en economías de ingresos medios.

Quienes escapan de la justicia tienen que alimentarse y subsistir, y para eso, ya que no puede trabajar, debe haber alguien que les mantenga y proteja. La ruta de cualquier prófugo de la clase que nos interesa se construye sobre sus zonas de confort y albergue y se establece a partir de su red de contactos y puntos de consumo. Eso lo sabe cualquier policía. Como cualquier policía sabe que no se retira la custodia de un exministro a su pedido si un fiscal ha ordenado vigilarle.

Salvo cuando no queremos hacerlo, siempre tiene más sentido comenzar por las cosas que están pasando ahora mismo, aunque parezcan menos importantes. Seguir la ruta de la siempre compleja reconstrucción del pasado es imprescindible, pero jamás resuelve los retos urgentes. Un ejemplo de estas diferencias se muestra en el caso del antes congresista Villanueva. Investigado por un soborno, cayó en noviembre del 19, cuando lo sorprendieron en una reunión indebida con un fiscal.

Un ejemplo de signo contrario se muestra en el caso Hinostroza: señalado como uno de los principales organizadores de la llamada “Mafia de los Cuellos Blancos”, el entonces juez supremo escapó. Nuestras autoridades se concentraron en extraditarle con un caso sobre organizaciones criminales. Pasamos por alto la simplicidad del caso sobre su fuga, que quedó grabada en un video. Y nos fuimos de bruces cuando la Audiencia Nacional española, un tribunal de enorme prestigio entre nosotros, desestimó los cargos por organización criminal elegidos, sin duda, por su mayor importancia.

El orden de las cosas debe priorizar siempre aquello que podemos demostrar en el menor tiempo posible, aquello en lo que podemos intervenir ahora mismo. Se trata de alcanzar lo que está más cerca de nuestras manos y eso siempre se encuentra en lo que está ocurriendo, en las historias que se escriben en tiempo presente.

Salvo, claro, cuando elegimos eludir toda responsabilidad por los asuntos de atención urgente.

Casa tomada

Cortázar contó en Casa tomada la historia de una pareja de ancianos que sintieron que la otra parte de su casa había sido invadida. No sabían por qué, pero decidieron cerrar las puertas y se recluyeron en un espacio pequeño, hasta que la última puerta que cerraron los dejó abandonados en plena calle.

Fatalidad. Esa tendencia nuestra a creer que lo que es, o creemos que está siendo, seguirá siendo y no podremos detenerlo. Esa tendencia apocalíptica que nos lleva a pensar que no ganar una batalla hace que el espacio sea irremediablemente ajeno y debamos retirarnos. Esa fuente de todas las profecías que cumplimos al enunciarlas; las que nos paralizan porque entonces no hay nada más que podamos intentar.

Se trata de no quedarnos abandonados en plena calle porque creamos que han tomado nuestra casa.

Banalidad. Hannah Arendt uso esta construcción en 1963 para describir cómo un sistema que estandariza burocráticamente sus decisiones, que las reproduce sistemáticamente, puede ser capaz de imponer a un colectivo humano completo cosas tan horrendas como un genocidio. Pero también un sesgo que hace que, por repetición, las perversiones que genera sean asumidas mayoritariamente como parte de la vida diaria de las personas a las que ese sistema, de una manera u otra, logra someter.

Banalidad. Quizá desde aquí podamos entender cómo los patrones de corrupción que se han sucedido en estos 22 años nos han venido embruteciendo casi irremediablemente. Descubrimos la exacta dimensión de la mafia de Montesinos a finales de los 90 para contemplar casi de inmediato las denuncias sobre los negocios de los hermanos Toledo. Pasamos por Petroaudios y narcoindultos para aterrizar en Brujas de Cachiche y en las mafias conformadas alrededor de gobiernos regionales de tiempos de Humala. De ahí a las agendas de la señora Heredia, a las revelaciones de Odebrecht y del Club de la Construcción. Ya para entonces teníamos delante al Congreso del 16, desde el que pasamos a Vizcarra, al caso Cisneros, a las vacunas y a Merino, para terminar en Castillo, Sarratea, Pacheco, Villaverde, los sobrinos y en el Congreso de las contrarreformas que tenemos delante.

Nuestra historia reciente muestra el sucesivo reemplazo de las mafias que toman los pasillos de esta casa que entonces nos representamos como ya tomada. Pero nos falta responder si, como los ancianos del cuento de Julio Cortázar, terminaremos renunciando a un espacio que sigue siendo nuestro.

En julio del 21 inauguramos un ciclo que, según lo que Pedro Castillo le dijo a César Hildebrant, y Villaverde a Pacheco, estaría gobernado por los “compatriotas de Sarratea”; los financistas del candidato al que luego reclamaron el control de ministerios enteros. Este ciclo tiene además al frente un Congreso que no está dispuesto a ensayar ninguna pelea de afirmación institucional que corresponda a la escena.

En medio de este entorno perverso aún nos hace falta recuperar la alegría de un canto, de la calle, del baile y de un café. Fuimos una ciudad de nuevo en Lima a principios de abril, cuando no aceptamos que nos encierren sin causa. Entonces no aceptamos que nos boten de nuestra propia casa, que es nuestra libertad. Pero no somos solo Lima. Hay tantas otras formas de resistir y defender cosas fuera de Lima que permanecen dispersas, carentes de un punto de encuentro que nos impregne de identidad.

Necesitamos un lenguaje común que nos permita construir esa identidad colectiva, esa manera conjunta de decir “no”; de decir “sí” también, “sí” a las cosas que valgan la pena.

Tenemos la palabra, aunque aún nos hagan faltan las ganas. Aunque nos falte aún un espacio de encuentro; una manera de reconocernos.

Esta es una invitación para no callar.

TC: equilibro por construir

A pesar de todo lo que ya está arrastrando, el nuevo TC es todavía un espacio en construcción. El modo en que se ha desarrollado el proceso de elección y la juramentación semiclandestina de parte de sus miembros justifican toda desconfianza. Pero aun así, precipitarnos a asignar un sentido irreversible al proceso equivale a renunciar a las opciones que aún nos quedan para poner algo de equilibrio en las cosas.

Afirmar una derrota antes que sea irremediable es lo mismo que precipitarla.

Describamos la situación de partida: En la lista de los elegidos hay tres magistrados sobre los que no ha pesado objeción alguna: Monteagudo, Ochoa y Domínguez. Los sectores más conservadores pueden sentirse representados en la trayectoria de la señora Pacheco. El señor Morales tendrá que mostrarnos qué posición asumirá como magistrado ya electo. El tribunal no tiene un solo magistrado o magistrada que represente desde su trayectoria posiciones igualitarias y progresistas que empaten con el sentir de movimientos como los de mujeres, grupos diversos y pueblos originarios. Y un tribunal tiene que expresar equilibrio.

Desde aquí encuentro espacio para cuatro acciones.

La primera se refiere a la conformación del tribunal. El mandato del señor Ferrero vence en setiembre. Encuentro imprescindible demandar al Congreso el inmediato inicio del proceso dirigido a reemplazarle. El inicio de este proceso abriría la posibilidad de impulsar una segunda acción: construir desde la ciudadanía una o más de una candidatura suficientemente sólida como para reproducir el proceso que llevó al señor Monteagudo desde ser víctima de un intento de bloqueo (recordemos que la Comisión intentó descalificar los artículos que publicó “en idiomas extranjeros”), a ser el candidato más votado en el pleno.

Pero además de tener uno o más candidatos o candidatas para reemplazar al señor Ferrero necesitamos, nuevamente, cambios urgentes en el procedimiento. El que ha terminado no solo registra el caso del señor Monteagudo. Úrsula Indacochea, experta de la Fundación para el Debido Proceso, ha denunciado en una entrevista que publiqué ayer en LaLey.tv que la comisión usó un estilo muy diferente para entrevistar candidatos hombres respecto al que usó en contra de las candidatas mujeres. A esto hay que agregar, al menos, el incidente asociado al ocultamiento de los informes de la Contraloría sobre los candidatos, que aún requiere resolverse.

Estas son cosas que no deben repetirse.

La tercera acción regresa entonces sobre la necesidad de cambiar el procedimiento de elección de candidatos.

La cuarta acción, que encuentro imprescindible, se refiere al tamaño del tribunal. Al día siguiente de la votación, en una entrevista en RPP, Carlos Mesía, que ha sido presidente del TC y también congresista por Fuerza Popular, reconoció que es necesario ampliar el número de magistrados del tribunal de 7 a 9. Dos plazas más abrirían el espacio de la próxima elección a 3 asientos nuevos. Además de ampliar la representatividad del tribunal, la ampliación a 9 permitiría incrementar el período de designación de 5 a 7 años y pasar, esto lo ha reclamado entre otros Gabriel Ortiz de Zevallos, a renovaciones por tercios. Nunca más tendríamos por qué elegir a casi todo el tribunal al mismo tiempo. La concentración de la elección en un solo acto, como acaba de ser probado, no ayuda a impregnar de legitimidad el proceso.

Cuatro acciones no hacen del proceso algo sencillo. ¿Pero acaso no vale la pena? En condiciones de baja representatividad, los tribunales se convierten en un espacio de refugio para los procesos de afirmación y protección de derechos de la ciudadanía.

Entonces los necesitamos. Y si los perdemos, debemos recuperarlos.

La acusación contra Keiko Fujimori; otros y otras

 El viernes 7 de mayo se instalará la audiencia en la que entrará a debate el pedido de anulación de la disposición fiscal que declaró concluidas las investigaciones del caso contra la señora Fujimori y su entorno por la percepción clandestina de fondos privados no declarados con ocasión a sus campañas políticas.
Conforme a las discusiones difundidas en medios, la defensa sostiene que la fiscalía no debió declarar concluidas las investigaciones sin antes atender a determinados pedidos de declaraciones que había solicitado. Debo suponer que no se trata de testigos propios (testigos a los que la defensa puede convocar por sí misma), sino de testigos de cargos o autores de documentos en poder de la fiscalía sobre  cuya factura la defensa quiere indagar. O de delatores mencionados por la fiscalía en alguna parte del procedimiento. El peso de tales pedidos se podrá ver en detalle en la audiencia del 7 de mayo. De hecho la fiscalía no está obligada a atender pedidos injustificados o simplemente dilatorios o irrelevantes, pero la ley sí le impone el deber de indagar en la dirección que la defensa proponga cuando esa indagación merece ser tomada en serio y la defensa necesita usar a su favor el peso gravitacional que suponen las citaciones o los requerimientos de información que puede hacer el Ministerio Público. 
El debate entonces tendrá por objeto establecer si la fiscalía pasó por alto o no pedidos de la defensa que merecían ser tomados en serio. 
Pero además de esto me ha parecido entender en las presentaciones que he visto en estos días que por alguna razón la defensa parece creer que si se anula la disposición fiscal que declaró el final de las investigaciones del caso Fujimori; otros y otras, entonces automáticamente “se anula también la acusación” y el procedimiento “regresa a la etapa anterior”, la de investigación preparatoria propiamente dicha. Esto no es cierto. 
Sobre este error quiero detenerme.
El error además es común. Usualmente se presentan las cosas como si las anulaciones funcionaran mecánicamente de una manera semejante a la forma en que operan los materiales duros en la física: si uno retira el primer fila completa de ladrillos en una torre, entonces la torre se desmorona o cae automáticamente un piso. Sobre la base de esta idea, tomada de la física de materiales pesados y no de la jurisprudencia actual, se suele creer que la anulación de una decisión anterior en el procedimiento provoca automáticamente el retorno de todo el trámite, todo, al punto en que se emitió la decisión anulada. Esto no es cierto. 

Advierto entonces que, eventualmente la defensa podría tener razón. No lo sé; lo sabremos el viernes. Pero para seguir con el análisis asumamos, sólo teóricamente, que la fiscalía se precipitó y puso fin a la investigacion sin atender a un pedido que, insisto, eventualmente, merecía ser tomado en serio. Si esto fuera así, el procedimiento no se “retrotrae” al momento en que se emitió la disposición de cierre de la investigación. Lo que el juzgado tendría que hacer es ordenar a la fiscalía que actúe las diligencias que la defensa ha solicitado, las que pruebe que merecían ser tomadas en serio. El Juzgado tendría en este caso que anunciar que la acusación (que por cierto tiene más de 13 mil paginas según entiendo) sólo sea discutida después que esas diligencias se actúen. Y que antes de eso la fiscalía presente un escrito complementario declarando si los resultados afectan o no sus primeras conclusiones o modifican en algún aspecto la acusación ya presentada.

No tendría sentido alguno que el Juzgado ordene a la Fiscalía reescribir las 13 mil páginas. Si, que considere si esas diligencias justifican o no alguna enmienda parcial para la que bastaría con escribir un papel complementario. 

En los procedimientos judiciales no funcionan la reglas mecanicistas que pueden operar en la física de materiales pesados. En diciembre del año pasado el Tribunal Constitucional le enmendó la plana al judicial en el caso Petroaudios corrigiendo una conclusión semejante a la que parece inspirar el pedido de la defensa. En el caso Petroaudios la sentencia de Sala de febrero de 2016 y la Ejecutoria de la Corte Suprema de mayo de 2017 que concluyeron que debido a que las investigaciones sobre el caso comenzaron con un acto de espionaje privado sobre comunicaciones telefónicas, las grabaciones que provocaron el escándalo de octubre de 2008 no debía emplearse ante los tribunales. Y agregaron que como todos los hallazgos de la investigación se basaban en la publicación de estas grabaciones entonces tampoco podían emplearse, por extensión de la exclusión a ellas. El Tribunal Constitucional, a pedido de la Procuraduría que llevó el caso, declaró en la sentencia de diciembre 2020 que esta explicación no es satisfactoria. Las cosas en los procedimientos no ocurren como consecuencia automática de defectos o infracciones a la ley que son anteriores a un evento o a un hallazgo. Cuando se viola la ley y esa violación llega a provocar la anulación de alguna decisión o la invalidación de alguna actividad de investigación, entonces la consecuencia es nivelar el procedimiento; hacer lo que haya que hacer para que en adelante las cosas marchen por cursos equilibrados. Para eso no basta con constatar un defecto o una violación a la ley. Es necesario ponderar esa violación, determinar sus efectos e identificar la ruta más económica posible que equilibre las cosas satisfactoriamente. 

No se trata entonces de dejar todo sin efecto ciega o mecánicamente, sino de estabilizar las cosas. Y para eso, cada caso de nulidad o invalidación debe ser apropiadamente medido, de modo que la consecuencias de la declaración sobre nulidad o invalidez produzcan paquetes de medidas razonables que hagan que se compensen en la medida de lo posible los agravios producidos y en adelante las cosas ocurran equilibradamente. 

Hay otros dos ejemplos emblemáticos que muestran la forma en que operan las cuestiones sobre invalidez y nulidad. El primero proviene del proceso de anulación de las sentencias dictadas por la justicia militar en casos de terrorismo en los años 90. Cuando era inminente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenara al Estado por el caso Castillo Petruzzi y otros (un grupo de terroristas chilenos condenados por traición a la patria en el Perú de los noventa), el equipo de defensa del gobierno organizó el “retiro” del Perú de la jurisdicción de la Corte. El equipo de defensa del Estado de entonces sabía que la Corte declararía que los tribunales militares no eran competentes para este tipo de casos y dedujo de ello que la Corte emitiría una orden general de liberación de todas las personas detenidas por órdenes de jueces militares. Ahí un razonamiento mecanicista en materia de nulidades. La Corte, en efecto, declaró en efecto que los jueces militares no podían ser reconocidos como competentes bajo la Convención Americana para procesar civiles. Pero no dedujo de ello “mecánicamente” que los terroristas en prisión debieran ser liberados. Lo que concluyó que que el Estado estaba obligado a desarrollar procedimientos que permitieran que los acusados por terrorismo sean juzgados en condiciones equilibradas ante tribunales ordinarios. 

Menudo papelón causado por emplear esa aproximación mecanicista a la nulidad como si fuera una doctrina legal. No lo es. De hecho ese esquema, el que ordena desarrollar procesos que equilibren las cosas cuando se ha violado la ley, fue el mismo que adoptó nuestro Tribunal Constitucional en 2003 cuando declaró que los jueces militares nunca estuvieron constitucionalmente habilitados para juzgar civiles. Las cárceles no se abrieron mecánicamente, lo que se hizo fue generar un complejo proceso de regularización de los procesos judiciales del pasado ante tribunales ordinarios, sin que ninguna corte “dedujera” que las órdenes de detención o las condenas de los años noventa tuvieran que perder efectos prácticos.

El segundo ejemplo se produjo en el caso Berenson. El error mecanicista fue entonces cometido nada menos que por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión recordó que la señora Berenson fue detenida originalmente bajo las reglas de un procedimiento militar. Y recordó que las primeras evidencias en su contra fueron obtenidas en el marco de procedimientos sujetos a la jurisdicción militar. De la incompetencia de las autoridades militares para estos casos la Comisión dedujo que nada de lo incautado en su poder o en su entorno podía ser válidamente usado por la justicia, y pidió la anulación del proceso que desembocó en sus condena definitiva. El Estado probó en el caso que después de la anulación del proceso militar todas las evidencias obtenidas habían sido puestas a disposición de la defensa y que fueron discutidas ante tribunales ordinarios. La Corte admitió que el procedimiento seguido después de la anulación del proceso militar había equilibrado las cosas. Y no desautorizó la condena definitiva de la señora Berenson. 

Existen casos en los que las decisiones de un proceso deben ser anuladas. Pero cuando esto ocurre, lo que sigue es definir un procedimiento que compensará las consecuencias del defecto y equilibrará las cosas. No se siguen consecuencias mecánicas o automáticas.

Entonces habrá un tema sensible en discusión en la audiencia del 7 de mayo. Allí deberá discutirse si antes de debatir la acusación de las 13 mil páginas la fiscalía debe efectuar o no algún interrogatorio adicional. Pero el debate solo puede provocar que el juzgado ordene a la fiscalía cumplir esa diligencia como una cuestión previa a iniciar el debate sobre la acusación. Ni siquiera si la defensa gana el punto el caso “volverá al pasado”. Y bajo ningún concepto el juzgado está obligado, en caso gane la defensa, a hacer algo semejante a “dejar sin efecto la acusación”.

Lo peor que pasará aquí es que perdamos más tiempo del que hasta ahora se está perdiendo en este proceso. Pero el tiempo a fin de cuentas es siempre un valor relativo. Puede ser importante usar ese tiempo si la defensa prueba que es necesario. 

Pero eso es todo.

Urnas de cristal

En setiembre del 2019 Martín Vizcarra cerró, no bien, toca reconocerlo, el último ciclo de crisis políticas derivadas del sistema de partidos que se estableció en la transición del año 2000. A partir de entonces, la sensatez del gobierno de Sagasti no pudo impedirlo, hemos quedado atrapados en una espiral marcada por el enorme vacío de representación que nos han impuesto estos colectivos que se han apoderado del sistema político. Me refiero a los colectivos que están instalados ahora en el Congreso, a los que no puedo reconocer como partidos. De hecho, han demostrado ya que más allá de lo que digan están más interesados en intermediar en el mercado de las influencias que en generar alternativas de interés general o en organizarse en torno a ideas que tomen en serio. No tienen contrapesos reales. Tampoco nada semejante a programas de acción política. Eso es lo que muestra la evidencia. Castillo y esos colectivos, en un par de perversa armonía, determinan la absoluta levedad de nuestros acontecimientos políticos.

Vivir a la defensiva nos dio aliento para reaccionar contra ese intento de secuestro masivo que representó el toque de queda en Lima a principios de abril de este año. Pero estamos ahora embarcados en unas elecciones municipales y regionales que han sido concebidas en la misma matriz clientelista en que fueron concebidas las elecciones del 2020 y del 2021. Y temo que no sabemos cómo salir de esa trampa de permanente repetición a la que hemos quedado encadenados.

Convocar a elecciones generales anticipadas sigue siendo una opción. Pero temo que necesitamos ahora más que nuevas elecciones. Necesitamos un muro que contenga al clientelismo y a la corrupción. Mientras no lo construyamos, la representación, condición indispensable de la vida política, seguirá reemplazada por estas redes de tráfico de influencias que ahora ocupan los asientos de nuestra vida pública.

Miren las listas de candidatos a alcaldías y gobiernos regionales y pregúntense si acaso no estamos recibiendo como oferta política simplemente más de lo mismo. Estamos frente a postulantes de reemplazo, candidatos a gestores de influencias que buscan repetir el ciclo sin cambios reales. Y sin embargo estoy convencido de que ahora sí tenemos herramientas para entender en qué agujero turbio estamos metidos.

Cortar el ciclo que empezó con las elecciones del 2020 supone adoptar acciones drásticas. Insisto, lo dije hace poco, necesitamos prohibir que las nuevas autoridades puedan moverse a sus anchas por los pasillos en que se discuten presupuestos, ampliaciones, proyectos, concesiones y obras públicas. Insisto; debemos colocar a los funcionarios de todos los niveles de gobierno que trabajan en estas áreas en urnas de cristal que les impongan la mayor visibilidad posible; urnas que no concedan más espacios que puedan convertirse luego en escenarios de arreglos bajo la mesa.

Si no lo hacemos, vamos a repetirnos hasta la extinción.

En el proceso al que entramos debemos poder votar sabiendo que los elegidos no tendrán espacio alguno para convertirse en traficantes de influencias. Tenemos que forzar al sistema a desnudar las razones que inspiran cada candidatura. Si alguien postula creyendo que podrá reproducir el ciclo de sobornos que nos tiene atrapados, debe quedar expuesto; sus planes deben volverse imposibles. Y para eso tenemos que cerrar los pasillos, declarar la gestión del presupuesto, de las concesiones y de la infraestructura en una emergencia sanitaria que podamos controlar.

Voto en Lima. No creo que votar en blanco sea ya más una alternativa. Mi voto para quien ofrezca seriamente detener esta escalada de corrupción en la que estamos atrapados.

No más traficantes, por favor.

Corrupción y cordura

Hace una semana, Alberto Vergara propuso la conformación de una Mesa por la Cordura. Un espacio para sumar en la formación de muros de contención al proceso de desarme de instituciones en que andan enfrascados Gobierno y Congreso.

Muchas cosas que discutir sobre esta vía, que encuentro imprescindible recorrer. Creo por ejemplo que necesitamos más de una mesa y con urgencia. Una por cada forma de locura que debemos enfrentar. Después de lo ocurrido con el indulto de Fujimori encuentro indiscutible que la justicia requiere una mesa propia. Pero los casos Castillo dejan en claro que la lucha contra la corrupción exige otra, una más urgente y decidida.

En su propuesta, Alberto invita a comenzar por una autocrítica. Bien, tomo la palabra y comienzo reconociendo que en la transición de principios de este siglo (1) nos concentramos demasiado en la mafia de Montesinos y no vimos, o no quisimos ver, o no tuvimos cómo ver el patrón de sobornos que ya estaba instalado en proyectos y obras de infraestructura y en el financiamiento de los partidos políticos. Lo intuyeron a su manera, con ciertos matices, Javier Diez-Canseco y Manuel Dammert. Podemos mantener cierta distancia con sus aproximaciones, pero ahí estaba la sospecha y no prestamos suficiente atención a ella.

Enorme paradoja. El sistema anticorrupción de entonces, sin notarlo, le dio a Toledo la medida de referencia que definió el monto del soborno que pidió a los Odebrecht por entregarles las IRSA: US$ 30 millones. Redondeando, es la cifra que obtuvo Montesinos por los aviones rusos del 98. Concentrados como estábamos en la historia de los 90, no notamos que la desaparición de un monopolio conduce a la aparición de mafias competitivas más o menos desconcentradas; mafias de reemplazo. Porque también en la corrupción, no solo en la política, los espacios vacíos tienden a llenarse.

Aprendizaje: Es un pésimo negocio buscar la corrupción en el pasado. Claro, alguien debe encargarse de los hechos consumados, sin duda. Pero si el objetivo es enfrentar la corrupción eficientemente, la mirada debe estar siempre en el presente, en los circuitos de tráfico y soborno que se desarrollan hoy, ante nuestros ojos, no solo en aquellos que requieren para ser reconstruidos el cuidado de un arqueólogo.

Una mesa sobre corrupción, una mesa que se proponga enfrentar esa forma de locura, debería abordar el desafío de mirar lo que está ocurriendo ahora mismo. En concreto creo que una mesa de este tipo debería promover que todos los funcionarios que intervienen en el proceso de selección de proyectos y asignación de partidas para infraestructura y obras públicas actúen en ambientes de cristal: que acepten que sus teléfonos sean intervenidos, sus cuentas abiertas a control permanente y su actividad diaria sujeta a observación digital continua. Una mesa de este tipo debería promover que las entrevistas de estos funcionarios con gestores parlamentarios, regionales y municipales queden prohibidas. Así de plano, prohibidas, y las que sea necesario desarrollar queden registradas en videos sujetos a control.

No puede haber reemplazo de mafias si se cierran los espacios en que estas negocian. Cerremos entonces esos espacios. Nuestra moralidad está en emergencia. Necesitamos medidas para esa emergencia y una mesa de formación de consensos que sostenga una intervención como esta.

Un proceso como el que propongo no es fácil de aceptar. Digamos que propongo una camisa de fuerza para esta forma de locura, una intervención que generará detractores y resistencias.

Por eso creo que aquí nos hace falta, con urgencia, una dosis alta de cordura.

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El autor de esta nota fue parte del primer equipo anticorrupción del Ministerio de Justicia.

El Frontón y el TC

Esta es una historia plagada de malos entendidos y entuertos. Pero es una historia que sigue vigente, porque corresponde a uno de los hechos más dramáticos de la historia de los años 80 y aún ahora sostiene un juicio público que está esperando sentencia en nuestros tribunales de justicia 1.

 

Para un recuento sobre los hechos, puede emplearse tanto el resumen de la Comisión de la Verdad 2 como la relación de hechos probados de la sentencia del 16 de agosto de 2000 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durán y Ugarte vs. Perú 3. Se trata de las condiciones en que fueron abatidos 111 reclusos con ocasión al amotinamiento de los senderistas en prisión en el penal de la isla El Frontón en junio de 1986, durante el gobierno de García Pérez.

 

En junio de 2013, el Tribunal Constitucional resolvió una demanda que intentaba que se corte por prescripción las investigaciones penales iniciadas en cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. La sentencia de junio de 2013 declaró que las investigaciones debían continuar porque habían sido ordenadas por la sentencia. De hecho, la continuidad de las investigaciones contó con la opinión favorable de 5 de los 6 magistrados que votaron el caso. El único disidente fue el magistrado Vergara, que concluyó que el auto que ordenó el inicio del proceso judicial debía volver a dictarse para volver a revisar si la acción había prescrito o no.

 

Así las cosas, el asunto debía haberse cerrado sin más polémica, pero los señores Mesía, Álvarez y Calle promovieron que el Tribunal declare, sin embargo, que los hechos no debían ser considerados como un crimen de lesa humanidad. En contraposición a ellos, los magistrados Urviola, Eto y Vergara, en sus votos, concluyeron que no correspondía al TC resolver si los hechos constituían o no un crimen de lesa humanidad. La declaración carecía de sentido porque ellos mismos habían concluido que las investigaciones no podían ni debían detenerse. Me explico, en casos que comprometen violaciones a los derechos humanos la calificación “crímenes de lesa humanidad” usualmente se emplea como fundamento para declarar que la prescripción no aplica al caso. Pero en este caso, 5 de los 6 magistrados que emitieron votos concluyeron que había una razón distinta, la existencia de la sentencia de la Corte IDH de agosto de 2000 que, por sí misma, impedía aplicar las reglas sobre prescripción. Y, sin embargo, la declaración se consignó en el borrador de sentencia que firmaron Mesía, Álvarez y Calle.

 

El problema se originó en que, a pesar de considerar que el TC no debía resolver si los hechos constituían o no un crimen de lesa humanidad (con Urviola y Eto), el magistrado Vergara firmó el borrador de resolución que también firmaron Mesía, Álvarez y Calle, declarando que no lo constituían. Entonces, a pesar de no tener efectos prácticos (porque 5 de 6 magistrados concluyeron que las investigaciones debían continuar) se formó la paradoja: ¿Debe predominar en este evento la firma del magistrado Vergara o su voto escrito?

 

El 5 de abril de 2016, el Tribunal, con los votos de los magistrados Miranda, Ledesma, Ramos y Espinoza acordó que debía predominar el voto escrito por el magistrado Vergara sobre su firma. Declararon por tanto que debía entenderse que la sentencia de junio de 2013 no incluía los fragmentos en que se declaraba que los hechos no reunían los requisitos de los crímenes de lesa humanidad (el párrafo 68 y el punto 1 de la parte resolutiva).

 

Esta decisión, que insisto, no tenía consecuencias prácticas, provocó una denuncia constitucional contra los cuatro magistrados firmantes por una supuesta violación a la cosa juzgada constitucional, que encuentro inexistente, pero que fue respaldada por la Comisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso en diciembre de 2017.

El intento de sanción contra los magistrados fue respondido por la presidencia de la Corte IDH con una acción urgente que ordenó suspender el procedimiento. La acción urgente se convirtió luego en la resolución del 8 de febrero de 2018 que ordenó al Estado archivar el procedimiento parlamentario avanzado contra ellos.

  

 

Para agravar las confusiones, el 22 de febrero de 2022, el Tribunal, que luego del deceso del magistrado Ramos y la elección del mistado Ferrero como presidente, tiene una nueva primera minoría (Ferrero, Blume, Sardón), dejaron sin efecto la resolución de abril de 2016 y repusieron en su texto original el fallo de junio de 2013, sin alterar por cierto el fragmento en que ese fallo dispone que las investigaciones sobre el caso El Frontón deben continuar atendiendo a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de agosto del año 2000.

 

He expresado ya mi distancia con el procedimiento seguido por la mayoría del TC en el caso de recuento de votos de la Sentencia de El Frontón. Ninguna Sentencia publicada debe tocarse, salvo casos de falsificación, fraude o avocamiento indebido.  Creo, sin embargo, que las justificadas discrepancias que provoca el recuento de votos que la mayoría del Tribunal decidió hacer en este caso no justificaron jamás y tampoco justifican ahora, ni siquiera con “la vuelta atrás” que ha resuelto hacer la primera minoría del tribunal, extraer ninguna conclusión en contra de los magistrados que suscribieron el recuento de votos de abril de 2016.

 

Lo que hay en esta historia es una enorme confusión sin sentido y un vacío en el reglamento del Tribunal que debe ser cubierto e inmediato. Aunque no sea concebible, en este caso el magistrado Vergara firmó una resolución que no correspondía a las conclusiones que también suscribió. Esto no puede pasar en un tribunal de esta envergadura.   

 

Pero honestamente, no hay aquí nada más que eso.

 

No encuentro, es mi conclusión final, manera alguna que el caso judicial que se sigue por los hechos del Frontón pueda verse expuesto por estas últimas decisiones.

 

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1 Actualización de una nota originalmente escrita en febrero de 2018.

2 Tomo VII, Capítulo 2, “Los casos investigados por la CVR”; apartado 2.67: https://www.cverdad.org.pe/ifinal/3 Fondo; https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_68_esp.pdf. 

Los deudos son ochenta y siete

Me cuesta entender cómo funciona la mente de quien, teniendo delante un curso de acción seguro y estable, insiste tercamente en seguir otro, tortuoso y destinado al continuo fracaso. Me refiero a quieres han venido promoviendo la restauración del indulto concedido a Alberto Fujimori en diciembre de 2017. En mayo de 2018 la Corte IDH dejó establecido que para interrumpir su condena o autorizar que el saldo que queda se cumpla en casa, entre otras opciones, debía procederse de cara a las víctimas, jamás a sus espaldas. Kuczynski indultó a Fujimori a sus espaldas en diciembre de 2017. La primera minoría del TC ha usado un procedimiento también seguido a sus espaldas para insistir en ese indulto hace solo unos días.

Aparentemente quienes promueven el indulto quieren una medida que incluya en su definición una cuota de desprecio, de invisibilización hacia los deudos de las masacres por las que fue condenado. La clemencia que busca Fujimori puede discutirse de manera segura en la dirección contraria, en un proceso que les incluya, que les reivindique como lo que son, las víctimas de dos crímenes innegables. Pero no, quienes promueven el indulto parecen necesitar además que se proceda en el más silencioso y absoluto desprecio.

Me pregunto entonces si se persigue obtener mejores condiciones para los últimos días de Alberto Fujimori o si se está usando el indulto como simple pretexto para confirmar la falsa potencia de una entraña autoritaria. Porque el otro camino es mucho más seguro, solo que han decidido ignorarlo.

Hacer invisibles a las personas. Se hizo en la campaña del fraude en mesa. También se hace cada vez que el gobierno hace referencia al “pueblo” vaciando la construcción de contenido. Una de las cosas que tenemos que hacer para salir de este entrampamiento cargado de frustración en el que andamos supone reconocer que delante nuestro hay siempre una persona; no un número, no un cargo, no una categoría o una etiqueta; una persona con derechos, con un rostro, una voz, una historia de vida que merece respeto, que debemos escuchar.

Pido a quienes promueven la restitución del indulto enumerar al menos a 5 de los deudos de las masacres de Barrios Altos y La Cantuta. ¿No pueden? Lean esta lista hasta el final:

Son Gisela, Edith, Gaby, Natalia, Haydé y Víctor Ortiz; Magda Perea; Antonia Pérez; Raida Cóndor; Dina Pablo; Rosario Sánchez; Margarita, Maite, Zoila, Rosario, Hugo, Fedor, Carlos y Vladimir Muñoz; María, Susana, Carmen, Hilario, Carlos, Alberto, Juan y Francisco Amaro; José Teodoro; Bertila Bravo; Carmen, José y Jaime Oyague; Pilar Fierro; Demesia Cárdenas; Augusto Lozano; Juana Torres; José León; Edelmira Espinoza; Dina y José Pablo; Serafina Meza; Isabel Figueroa; Román Mariños; Rosario Cardoso; Viviana, Marcia y Margarita Mariños; Carmen Chipana y Celso Flores.

También Luis y Alfredo Tolentino; Rocío Obando; Severina, Maribel, Sully, Luis, Fausto, Martín y Felipe León; Elizabeth Flores; Estela Borja; Caterin y Albino Díaz; Virginia Ayarquispe; María Astolvilca; Félix Huamanyauri; Eugenia Lunazco; Isabel, Cristina y Elizabeth Ríos; Rosa Rojas; Leonarda, Gladys y Virgila Arquiñigo; Natividad Condorcahuana; Tomás Livias; Alfonso Rodas; Norma, Sonia, Walter y Juan Quispe; Amalia Condori; Crisosta Valle; Giovanna, Rocío y Elías Rosales; Gregoria Medina y Celestina Alejandro.

Ochenta y siete personas que hace 30 años o más vieron los cuerpos de sus parientes regados en el patio de una casona en el jirón Huanta o encontraron sus restos calcinados enterrados en cajas de cartón en un paraje descampado o los perdieron para siempre en un horno clandestino en los sótanos del SIE.

Ochenta y siete personas a las que, una por una, seguimos ignorando.

Las cinco tribulaciones del TC

He de comenzar notando que el TC, aunque apagó los micros y las cámaras en la sesión del 17, difundió su decisión a favor de la restitución del indulto por mayoría el mismo día, pero sin tener el contenido de la ponencia que había producido la votación.

El resultado ha sido que contra los cálculos de César Nakasaki ya estamos 23 y Fujimori no ha podido ser excarcelado.
 
Puedo equivocarme, por supuesto. Pero creo que la demora podría tener que ver con ciertos problemas que, si se confirman, no pueden ser resueltos por la minoría del TC que respaldó la demanda:
 
1. El primer punto proviene de una regla inquebrantable en derecho. Una sentencia solo puede fallar sobre lo que pida una demanda. Fallar por fuera de lo que la demanda contiene se denomina, en el lenguaje usual de los procesos judiciales, “fallar en ultra pettita” y el exceso provoca la nulidad de lo que contiene la decisión.
 
Bien, ocurre que la demanda, que puede encontrarse en https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/EXPEDIENTE%20N%C2%BA-1408-2020-0_LALEY.pdf, estaba dirigida contramuchas autoridades, entre ellas el juez Nuñez Julca, que en primera instancia decidió no ejecutar el indulto, pero no contra la Sala Suprema que, vía apelación, confirmo la medida. Entonces el TC puede pretender anular la decisión de primera instancia, pero no la de segunda instancia.
 
Desde lejos puede parecer que si se anula la primera decisión de un proceso se anula todo lo demás. Pero esto no es así. No desde el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, en el que la Corte IDH anuló las decisiones de justicia militar, pero no dispuso la mecánica liberación de los condenados. Hace más de 20 años que en el derecho procesal las anulaciones no producen efectos mecánicos del tipo de un castillo de naipes.
 
Si el TC decide limitarse a resolver lo que contiene la demanda entonces podrá anular el fallo de primera instancia, y podrá, forzando las cosas, reemplazarlo, pero al haber un fallo más que se pronunció por la no aplicación del indulto, el Tribunal tendrá que tolerar que el juez de primera instancia notifique su fallo a las partes, que además no concurrieron a la audiencia ante el TC y tendrá que tolerar que lo apelen ante una Sala, porque las competencias de la Sala que confirmo la no ejecución del indulto han quedado intactas. Es la Sala la que debe resolver qué hacer con una sentencia del TC que, en el peor de los casos podría hasta reemplazar un fallo de primera instancia sujeto a recursos, no más.
 
2. Primer error de esta demanda: No atacó todas las resoluciones que declararon que el indulto no era ejecutable. El TC solo puede anular la primera de dos.
 
3. El segundo aspecto que debe tener muy incómodo al TC es que en la demanda el actor pide que se libere a Alberto Fujimori para que no sea expuesta a la contaminación ambiental y al coronavirus. A su estilo, particular, por cierto, la demanda tiene por verdadero objeto que Fujimori sea incluido en las medidas de protección excepcional que se aprobaron con ocasión de la primera pandemia, cuyos efectos en los penales fueron claramente neutralizados por la gestión de Susana Silva.
 
Tengo mucha curiosidad por saber cómo hará la minoría del TC que respaldó la medida para sacar de esta parte del texto, que es el petitorio de la demanda, el asunto que se propone al tribunal, una excarcelación por incompetencia del juez, que es lo que se ha anunciado.
 
4. De hecho, en esta parte central de la demanda, que se llama “petitorio”, el demandante sostiene “que las penas pueden ser cumplidas en su propio domicilio”. El demandante entonces no ha pedido la excarcelación del condenado; ha pedido que lo envíen a su casa para que se proteja del coronavirus.
 
5. Además, PPK no concedió a Fujimori solo un indulto. También le concedió una gracia presidencial que intentaba interrumpir el proceso que aún se sigue en su contra por la masacre de Pativilca.
 
Este extremo produjo una cadena independiente de resoluciones judiciales que, tal como la cadena que se emitió con ocasión de los casos Barrios Altos, Cantuta y otros, declaró que las medidas concedidas por PPK no podían ser ejecutadas.
 
La demanda no se refiere en ninguna parte al caso Pativilca, de modo que aquí quedan otras decisiones más contra la gracia de diciembre de 2017 que no pueden ser tocadas.
 
Lo he dicho ya en una columna que publiqué el domingo pasado en la República: Si tomáramos las cosas en serio este caso merecería una negociación abierta y transparente de un gobierno responsable que incluya a las víctimas y logre una solución final equilibrada de cara a las obligaciones que tiene el Estado en estos asuntos. Forzando las cosas (usar una demanda como esta es, exactamente forzar las cosas) no se va a obtener nada que pueda sostenerse en el tiempo.
 
A hoy, cierro estas líneas en la tarde del miércoles 23, no encuentro cómo pueda el TC escribir una sentencia en base a esta demanda que no sea nula o, ella misma, de imposible ejecución.

La idea de las 75.000 firmas, al menos, es fresca y aglomerante

El expresidente Francisco Sagasti ha lanzado diferentes ideas para superar la crisis. Una de ellas, la que más debate está generando, consiste en que se junten firmas para plantearle al Congreso una reforma constitucional que posibilite el adelanto de elecciones generales. No obstante, aparte de las adhesiones ciudadanas, se necesitan 66 votos en el Pleno para dar paso a un referéndum.

La propuesta de Francisco Sagasti es perfectamente constitucional, pero la pregunta es si es realista. ¿Qué piensa?

Exacto. Hay dos puntos. Una iniciativa de este tipo tiene que pasar por el Congreso y para llegar al referéndum se requiere de 66 votos. Lo segundo —y voy a parafrasear a Diego García-Sayán— es que si se llama a elecciones generales sin haber cambiado el sistema político, el riesgo que enfrentas es…

Volver a lo mismo.

Un resultado similar a lo anterior, exacto. Esos son los límites prácticos de la propuesta. Sin embargo, me parece que la objeción de que los resultados pueden ser similares es un riesgo que hay que correr. No hemos tenido tiempo para generar la posibilidad de un cambio, de modo que nos acercaríamos a una elección definida en términos de una sociedad clientelar. Lo que sí podríamos haber ganado —y no es poco— es la conciencia de que los electores peruanos no elegimos representantes, sino a gestores de negocios y corredores de contratos. Me parece que ahora sí lo tenemos claro.

¿Habla del Congreso?

Sí, del Congreso, y por extensión de la Presidencia de la República. La matriz por la que se formó la postulación de Castillo, Fujimori es la misma. Lo que hemos discutido en estas elecciones es cuál de los dos perfiles clientelares llegaba al poder.

¿Considera que es mejor correr el riesgo de que se repita un ciclo similar a quedarnos en este punto?

Correcto. Por lo menos, el siguiente ciclo empezará con un “no”.

¿Con un “no” en qué sentido?

Es que tener un movimiento ciudadano que desemboque en elecciones generales es ya tener un “no”. ¿Cuánto puede impactar ese “no” en el resultado? Esperemos que lo más que se pueda. Posiblemente no sea un gran impacto, es cierto, pero, en estos momentos, ¿cuántos parlamentarios pueden responder a un perfil orientado hacia intereses públicos? ¿Tres, cuatro, cinco?

Pero el obstáculo de los 66 votos permanece.

Desde que cayó el fujimorismo para aquí, ningún proceso de este tipo ha comenzado desde el Congreso. El Parlamento del 2000, que aceptó adelantar elecciones, fue uno forzado por el peso de la evidencia de los casos Fujimori y Montesinos y la fuga del primero. El que aceptó a Sagasti en la presidencia lo hizo a regañadientes. 66 votos es difícil, sí, pero no queremos un voto consciente y activo. Lo que queremos son 66 votos impulsados, obligados por el imperio de la necesidad ciudadana de expresar rechazo por lo que ocurre.

Es inevitable, por lo tanto, una presión ciudadana que se manifieste no solo en redes, sino sobre todo en las calles.

Sí. Ahora, creo, que el ciclo de protestas liderado por los bloques de la derecha en el Congreso ha hecho mucho daño al recurso de la calle. Ha habido una enorme ambigüedad. Mi impresión es que la calle se activa poco. Se está activando por el indulto… sin embargo, no puede compararse con la fuerza concluyente de las manifestaciones contra Merino.

La valla es alta. Por eso, para que un Congreso se sienta presionado, necesitas a la gente detrás. ¿Cómo se le activa?

Es que, justamente, los movimientos ciudadanos se activan. No se inducen, no se sobornan. La idea de las 75.000 firmas, al menos, es fresca y aglomerante, que obliga a firmar con otros y otras. Eso por lo menos ya representa un colectivo, una idea que se puede expresar formalmente en un papel que se entrega en un lugar físico. ¿Eso puede impulsar a los ciudadanos a activarse? Yo prefiero apostar a eso, a quedarme en mi columna de opinión y repetir, cada quince días, que no me gusta lo que veo.

También hay que decirle a la gente que esta propuesta no es de inmediata ejecución. No es de corto plazo. Implica superar etapas.

Es verdad. Ahora, lo que también ocurre es que tenemos alterada nuestra percepción de lo corto y lo mediano. Nos hemos acostumbrado a pensar que lo corto es mañana, cuando los procesos políticos, institucionales…

Maduran.

Tienen que madurar reflexivamente. De modo que el tiempo no me asusta. El problema de las firmas en realidad no es tanto el tiempo, sino cómo convertir este acopio en un proceso cívico de reencuentro, en un espacio colectivo y público, porque firmar esas actas debe ser una fiesta.

¿Y qué dice a las personas que cuestionan que los plazos hay que respetarlos, que la gente votó por un gobierno y un Congreso de cinco años?

Es cierto, la gente eligió por cinco años. Lo que puedo decir es que al anticipo de elecciones generales hay que llegar por la vía de los votos, vía un referéndum. Y si esos votos se inclinan a favor de la permanencia del Gobierno y del Congreso, pues será un resultado democrático. El método seduce porque supone que todos votemos. No es un acto de fuerza, sino un acto que vendría desde los propios ciudadanos.

Publicado en La República

Alternativas

Por segunda vez una cuestión sobre vacancia se cruza con el destino final de la condena impuesta a Alberto Fujimori por los casos La Cantuta, Barrios Altos y otros. La primera vez fue en diciembre del 17, cuando el indulto se usó como moneda de cambio para romper la hasta entonces monolítica bancada de los hermanos Fujimori. Ahora el indulto aparece restituido por una de las dos minorías del TC, no por el gobierno. Pero el evento ocurre días antes de la sesión en que el Congreso discutirá la segunda moción de vacancia de la presidencia; en el momento en que el gobierno confirma las posiciones desde las que intentará mantener al presidente en su lugar.

Hemos sido devueltos en los hechos a la misma escena.

El gobierno ha dejado en claro que entregará el asunto a la Corte IDH. En mi opinión podría haber tomado el control de la escena anulando el indulto y abriendo un nuevo proceso de revisión del caso de Alberto Fujimori, esta vez de cara y no a espaldas de las víctimas.

Esto puede hacerse porque los casos Barrios Altos y La Cantuta están bajo la supervisión de la Corte IDH y este tipo de procesos admiten siempre que las disputas sean resueltas mediante acuerdos.

De hecho, quienes defienden el indulto como ruta de salida han fallado permanentemente en dos cosas: proceder a espaldas de las víctimas, siguiendo rutas que las hacen invisibles y hacerlo sin que Fujimori comience por reconocer la gravedad de lo que ocurrió bajo su mandato.

Las salidas estables tienen costos. Y el costo que Fujimori debe asumir para terminar con esta historia ha estado siempre en sus propias manos. Difícil entender tanta obstinación.

Un procedimiento de este tipo, acordado con las víctimas, ahorraría a los Fujimori el enorme riesgo de ver a su padre regresar a prisión en unas semanas o meses más. Porque a eso están expuestos ahora. A las víctimas les ahorraría el dolor de verlo todo repetido. Y a nosotros el precio que pagamos por seguir atrapados en este bucle de eternos retornos.

Pero debo contestar a una objeción legal que recibí en redes luego de mis primeros comentarios sobre la posibilidad de anular el indulto. Se me ha dicho que el TC prohibió hacerlo en el caso Crousillat. Creo que es al contrario. Si se lee con cuidado la sentencia, el caso Crousillat muestra cómo funciona la anulación de un indulto, al menos por ahora.

La sentencia es compleja por una serie de razones, pero si se le lee a partir de sus consecuencias prácticas, en ella el TC declaró que el Ejecutivo no debería anular los indultos que concede, pero dijo también que si concede uno inválido y luego lo anula, el TC no concedería al indebidamente beneficiado protección alguna; el TC reemplazaría la anulación del gobierno por una anulación emitida por él mismo.

Imposible extraer de un texto con esas consecuencias una prohibición constitucional en forma.

Abrir el caso a una solución acordada, sin más litigios, aunque posible, parece sin embargo ajeno a un fujimorismo que todavía ahora prefiere esas maneras innecesariamente rudas que exhibió en estos días el congresista Aguinaga. Pero también parece una alternativa distante para un gobierno que está demasiado concentrado en mantener ese equilibrio bajo 0 con el que intenta manejar el fantasma de la vacancia.

Temo entonces que ninguno de los dos transitará por esa vía. Temo que confirmaremos también en este caso nuestra enorme propensión a mantenernos binarios, divorciados, distantes, confrontados, sin lenguajes en común. Y a Fujimori esto le costará salir de prisión para volver a entrar a ella en semanas o meses, cuando la Corte IDH se pronuncie.

Pero allí, al otro lado de la senda hacia abajo por la que insistimos en andar, hay siempre otra salida.

Perversa inclusión

Mariachis en la explanada del Ministerio de Transportes. La escena ocurrió un día después de la renuncia del hasta entonces inamovible ministro Silva.

¿Qué celebraba Silva? La sobriedad que solemos exigir en estos puestos dejó sentir toda su indignación en las redes. La impertinencia irrita, desafía. Pero no puede pasar por alto la evidencia: separado de un cargo que jamás debió ocupar, Silva celebra. Pero ¿es verdaderamente él quien celebra?

Además de una fiesta inoportuna o incomprensible, está la persistencia del símbolo. También había mariachis en el cumpleaños de Castillo. Me refiero a la celebración que habría organizado para él Karelim López. Una Karelim López que se muestra cómodamente instalada en ese ambiente privado en que Castillo y el exsecretario Pacheco peleaban abiertamente por negocios privados sin mostrar la menor incomodidad por su presencia.

En los fragmentos de sus declaraciones que han sido publicados en estos días, López se exhibe perdiendo posiciones en algunas pujas por contratos con el Estado. En su aparente derrota ante la fiscalía, López denuncia a los sobrinos de Castillo y a Zamir Villaverde García. En esos fragmentos ellos parecen haber representado su principal obstáculo en el control de esos pasillos en los que se define la suerte de los contratos públicos que ella trataba de obtener. En esa parte su declaración contiene en realidad una denuncia contra quienes parecen haber sido sus exitosos competidores. Villaverde García es, de hecho, un personaje que intriga. Después de ser expulsado de la fuerza aérea pasó a un penal y luego a una cómoda posición en Vigarza, una empresa de seguridad que parece activa, pero que no ha publicado ninguna información sobre el origen del capital que la sostiene. Y de Vigarza al control de las llaves de Sarratea, el lugar al que asistían, lo dijo Castillo en la entrevista de Hildebrandt, los compatriotas que le habían respaldado en la campaña del 2021.

No encuentro pistas que revelen quién filtró los fragmentos de las declaraciones de López que ahora conocemos. Ignoro si los filtró ella misma para protegerse de las amenazas que ha descrito; si los filtró alguien que intentaba boicotear las investigaciones (después de esas filtraciones no parecería tener sentido intervenir los teléfonos de los sobrinos de Castillo o del propio Villaverde) o si los filtró alguien que sencillamente quería deshacerse de los incómodos obstáculos que limitaban su propia competencia por el control de los pasillos de la corrupción.

Alguien que acaso, solo especulo, sí tendría razones para celebrar.

Ya se ha elegido al reemplazante de Silva. Pero la fiesta se celebró hace varios días en esa explanada. Una explanada que podría haber servido de patio de sepultura a un grupúsculo que acaso se haya visto obligado a ceder posiciones ante algún otro.

¿Quién es en verdad el designado? Vienen las elecciones regionales y distritales. La presa de este sistema clientelista que nos tiene atrapados está en ese ministerio. Desde allí se ofrecen y obtienen obras y fondos y se reciben sobornos y fidelidades perversas por eso. La presa en disputa es esa cartera de contratos. La contienda entre nosotros dejó hace ya tiempo de ser el poder, entendido en sentido fuerte. Ahora es simplemente la influencia como factor de ascenso y enriquecimiento. La representación ha devenido en simple ejercicio de la intermediación de los elegidos para conseguir fondos públicos que sostienen enmarañadas y casi invisibles redes de clientelismo y corrupción.

Perversa forma de inclusión que se expande ante nosotros.

Hablamos de corrupción y de justicia. No hay espacio para mirar hacia otro lado en este proceso en que nos estamos destruyendo.